法律眼中的今日头条

崛起和苦恼

说到上头条，汪峰很激动，今日头条很头痛。建议今后给APP取名先请大师算一卦，谁让你自己叫头条呢。成立两年不到即估值5亿美元，今日头条在融资上的巨大成功却把自己推向内容媒体的火力范围。即便今日头条迅速和率先发难的广州日报庭外和解，国家版权局依然宣布对今日头条立案调查。本次立案调查也是6月启动的以保护数字版权、规范网络转载为重点的第10次剑网行动公布的第一枪，今日头条运气好到撞枪口。6月24日下午搜狐多少出人意外的接过传统媒体的诉讼接力棒，揭竿而起，向北京海淀法院起诉今日头条侵犯著作权和不正当竞争行为提起诉讼并要求赔偿经济损失1100万元。

今日头条的崛起是信息爆炸时代的必然。传统经济学理论中所有商品都有其稀缺性，但互联网背景下无限膨胀的信息颠覆了传统理论。互联网上稀缺的不是信息而是注意力，越海量的信息越容易稀释有限注意力。借用信号学的话，我们无时不刻在噪音之中。今日头条的基本原理是用数据分析方法在互联网无限的信息中寻找和特定用户的特定偏好匹配的信息，也就是说今日头条的长项是猜你喜欢和寻找匹配。

互联网是解决信息不对称的主要方法，但互联网过载的信息本身也在制造新的信息不对称。在无序的天文级信息中迅速区别噪音并找到需要的信息，没有工具是不可能的。每个用户都有个性化的喜好和倾向，用户追求的往往不是最好的信息，而是最合适自己的信息。信息不对称问题从而成为每个个体都有所区别的独立问题。互联网解决了信息产生的问题，今日头条要解决的是把人和信息相对准确的连接起来的问题。连接本身就是互联网用户最大的需求之一。在信息连接上的努力和成功是今日头条获得市场认可的最根本原因，把盗版和今日头条的商业成功划等号是非常不公平的。

新闻版权和网络转载

今日头条主打内容是新闻，新闻是否有版权保护是一个重要的问题。著作权法确实规定本法不适用于时事新闻报道，但著作权法实施条例明确解释“时事新闻”仅指“媒体报道的单纯事实消息”。从实施条例的限定可以看出，绝大部分有评论、注释的报道都不只是纯粹事实，所以是受版权保护的。新京报在2006年起诉TOM网站转载侵权并索赔300万，最终TOM网就赔礼道歉并赔偿损失。

最高院在2000年公布的审理网络著作权纠纷案司法解释第三条曾规定已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除权利人声明不得转载、摘编的以外，网站只要支付稿费和注明出处就可以直接转载。比较有意思的是最高院在2006年修订这部司法解释时删除了网站可以直接转载的规定，只有报纸杂志等传统媒体才可以直接转载。网站是否可以直接转载包括新闻在内的作品变得非常有争议。没有争议的是即使最终认定网站仍然可以像平媒一样直接转载，至少还要付费才能算合法。

避风港不能适用

搜狐在新闻发布会中提到的今日头条侵权模式主要有两种，第一种是直接抓取复制搜狐网站和客户端的内容，并将内容转换成移动设备适用的XML格式后推送至今日头条APP的客户端。自从被传统媒体发难以来今日头条面临最多的指责就是上述的“转码”侵权，今日头条每次都以自己是搜索引擎为理由抗辩。搜狐认为自己网页上已经有禁止搜索爬虫未经许可抓取信息的提示，今日头条故意不公开自己的外部访问标识(UA)，导致搜狐无法屏蔽，今日头条强行抓取构成侵权。

这是一个非常有趣的问题。今日头条是不是属于提供搜索服务，直接影响到能不能引用避风港规则免责。著名的避风港规则听上去有点玄，但说到底就是简单的“通知+删除”。如果版权人不通知网站屏蔽或删除侵权内容，网站就不承担责任。但避风港规则并不是所有网站或网络服务商都有资格适用。按最基本的划分方法，网络服务商可分为提供内容服务的CP(Content Provider)和提供技术服务的SP(Service Provider)。提供内容服务的CP依法应当对内容侵权承担责任，不论自己是否真的意识到侵权发生；而提供技术服务的SP却可以引用避风港规则，除非接到版权人通知而拒绝采取措施，否则不承担侵权责任。如果今日头条向用户提供的是搜索服务，就属于可以适用避风港规则的技术服务。

今日头条显然必须先在互联网进行搜索才能向用户提供头条，问题在于今日头条并不止于提供搜索，而是属于搜索服务和内容传播的叠加。谷歌前CEO施密特解释过搜索引擎的作用就是帮助用户在海量信息中迅速定位需要的信息，然后通过搜索结果的链接尽快把用户导向目的页面。但今日头条所提供的新闻推荐并不是推荐一条链接，而是直接把目的页面的全部内容和盘托出。直到广州日报起诉前今日头条的页面显示下方都有“点击查看原文”的按钮，更容易推断用户在APP上看到的并不是原文。显然今日头条是穿搜索的马甲操着媒体的心，搜索只是招牌、提供内容才是实质。

提供搜索和提供内容行为其实很好区分。借用大诗人杜牧的两行名句。“借问酒家何处有”，正如用户向搜索引擎发出请求；“牧童遥指杏花村”，则是搜索引擎通知用户定位结果。真正的搜索服务和指路一样是将用户带到目标页面而不是把用户圈住，更不能未经许可用目标页面的内容把用户圈住。最高院2012年出台的审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件的司法解释第五条规定，实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，构成提供行为。依据这条规定，今日头条在自己APP页面上替代第三方向用户提供全部内容，是没有资格以技术服务为理由要求免责的。

不正当竞争

搜狐认为今日头条第二种侵权模式是不正当竞争，今日头条APP页面上方显示搜狐的原文链接地址，使用户浏览和评论时误以为自己在搜狐网站。同时今日头条删除了搜狐原页面中的广告，夺走了本属于原文网站应有的流量点击机会和广告利益。由于PC端内容在移动端的小屏幕显示会有页面格式冲突，今日头条对抓取内容根据移动端的特点进行优化转码，所以今日头条显示的内容往往与原网页内容显示明显不一。今日头条对第三方原文网站内容的优化存在两大问题。首先是转码后的内容是否存储在今日头条的服务器。在技术上不经存储直接向移动客户端传送转码后的内容难度很大，如果不是不可能。假如今日头条不能证明能在技术上实现仅通过在线临时复制就完成优化转码，那么在自己服务器上存储属于第三方的原文网站内容构成侵权。这种存储并不满足临时缓存免责的规定。假设今日头条证明自己只是以加框链接方式直接引用第三方的网页内容，这种深度链接也足以误导非专业用户认为自己在原文网站，从而截留用户本应在第三方网站进行的评论和广告点击。按反不正当竞争法第二条对不正当竞争的兜底规定，今日头条依然构成侵权。

可惜起步迟

搜狐宣布起诉当天，圈内人士爆料今日头条至今没有自己的版权法务。饱受打击的头条正在高薪挖人，为此开出的优厚条件包括薪水随便开！（能不能答应是另一回事），外加股份！（据说），配美女！（前台）。如此诱人的条件真会有人心动，不过我觉得互联网企业招法务这样核心岗位又何必非要等到今天呢？