本文来自微信公众号：中国知识产权报 （ID：cipnews），作者：杨林平，头图来自：视觉中国
今日头条作为一家通用信息平台，具有一定知名度。2020年9月，北京抖音信息服务有限公司（下称抖音公司）以侵犯商标权及不正当竞争为由，将河南今日油条餐饮管理有限公司（下称今日油条公司）、自然人赵某某、河南烧烤者食品有限公司诉至法院，在被一审法院驳回诉讼请求后，抖音公司向广东省高级人民法院提起上诉，引发广泛关注。今年5月，抖音公司向二审法院申请撤回上诉。
近日，广东省高级人民法院作出裁定，准许抖音公司撤回上诉，该案一审判决自裁定书送达之日起生效。至此，备受关注的这起“今日头条”与“今日油条”商标侵权及不正当竞争纠纷落下帷幕。
一、混淆认定是关键
2020年9月22日，广州知识产权法院立案受理了抖音公司诉今日油条公司等使用的标识构成对其第11752793号、第23130298号、第13563638号、第23130299号4件商标的侵权和不正当竞争一案。2022年12月27日，广州知识产权法院作出一审判决，驳回了抖音公司的诉讼请求。
一审判决显示，该案的争议焦点是：
今日油条公司等的被诉行为是否构成普通商标侵权；
如果抖音公司4件注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，今日油条公司等的被诉行为是否构成对驰名商标的侵权；
今日油条公司等的被诉行为是否构成不正当竞争。
一审法院经审理认为，商标是区分商品或服务来源的标志，其核心功能在于来源识别，即防止相关公众对来源不同的商品或服务产生混淆，是否导致或者容易导致相关公众对商品或服务来源产生混淆，是划定注册商标权排他范围的基础。若被诉侵权人的商标使用行为并无导致混淆或可能导致混淆之虞，则原则上不应认定为商标侵权行为。
该案中，涉案商标的主要识别部分是“头条”和“今日头条”文字，这两个词汇系公有领域中被长期、广泛使用的通用词汇，其固有显著性较弱。即使认为涉案商标经抖音公司使用在计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品和服务上，具备了相当程度的显著性，但其在与资讯类交易环境完全不同的其他领域亦不能对该通用词汇的使用进行垄断。
更何况，被诉侵权标识使用的“油条”“今日油条”文字与涉案商标并不相同或近似，其同样是将公有领域中早已存在的通用词汇进行组合选用，若涉案商标对此进行严格限制，显然有失公平。
“考量是否构成商标侵权，一般不能仅拿两件标识进行简单对比，而是要将其以相关公众为视角，还原到消费环境当中，判断是否可能会造成混淆。”华东政法大学法学院教授黄武双介绍道，如果仅从文字标识来看，二者可能构成近似，明显存在“搭便车”“蹭热点”的情形。
然而，这种“搭便车”的情况是否合理，还要根据具体情况进行分析。此外，如果上述商标可以认定为驰名商标，各被告的行为也不构成对驰名商标的淡化。虽然有摹仿的嫌疑，但由于“今日油条”标识的使用不存在贬损驰名商标的市场声誉和淡化其与商品之间联系的后果，且“今日油条”用在小吃上属于使用描述性的文字善意地说明其商品的名称和主要特征，属于合理使用。
新闻资讯与油条两个市场差距巨大，抖音公司不能在商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间。“今日油条”并不会引起消费者对商品或服务来源的混淆，更不会误导公众，当消费者看到“今日头条”商标时，很难将其与小吃联系起来，也不会造成对“今日头条”商标的淡化。
二、对应关系未形成
抖音公司在该案中提出的不正当竞争行为主要包括今日油条公司等将“今日油条”作为企业字号注册并使用；今日油条公司等在微信公众号、网站、餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装、员工服装、菜单及宣传材料中使用相关标识；今日油条公司等广告及海报的使用。
就今日油条公司等是否构成不正当竞争，法院认为，由于抖音公司在该案中的举证不能证明今日油条公司等主体的相关行为违反了反不正当竞争法及相关司法解释的规定，扰乱了市场竞争秩序，损害了其他经营者或者消费者的权益，故不应认定今日油条公司等构成不正当竞争。
黄武双表示，抖音公司主张今日油条公司等存在多种不正当竞争行为，但在企业名称中使用“今日油条”不会导致相关公众混淆误认，也不会使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系，因此不构成不正当竞争行为。
今日油条公司等主体在其手机客户端界面、广告语中使用“关心你的，才是好油条”等广告语，并无不当，尽管存在“搭便车”的可能，但不能证明“你关心的，才是头条”已经使相关公众认为该广告语与抖音公司形成了一一对应的紧密联系。
针对装潢是否构成不正当竞争，应查明该装潢是否具有知名度，该装潢是否已与抖音公司之间建立一一对应关系的证据来判断。
“该案一审法院论述了混淆理论下的侵权判定、反淡化理论下的侵权判定、违反公认商业道德下的仿冒不正当竞争判定，体现了在现代社会发展中，无论是企业还是个人的知识产权保护意识都在逐渐提升，更多的人开始关注和尊重知识产权。在激烈的市场竞争下，在加强知识产权保护的同时，也需要给予更多的包容性和多样性，促进市场的良性发展。”中国政法大学教授张楚表示。
本文来自微信公众号：中国知识产权报 （ID：cipnews），作者：杨林平，编辑：邵京京