本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：罗翔，头图来自：视觉中国
小伙翟某是名大四学生，去年11月中旬，在一聊天软件上认识了一名女子。两人聊得比较投缘，随后互相添加了微信，得知对方是名性工作者。翟某出于好奇，以400元的价格约见女子，见面后发现女子看上去年纪较大，于是没了兴致，给了女子100元，什么也没做，打发女子离开。
两个月后，他接到公安机关电话，告知其涉嫌嫖娼，并最终对其予以拘留5日的行政处罚。翟某不服，认为自己已主动拒绝和性工作者发生关系，没有实施嫖娼行为，不应予以处罚。但在申请复议后，该处罚决定仍旧被复议机关维持。公安机关给出的理由是，与翟某相约的性工作者王某此前因卖淫被抓，其供述曾与翟某在微信上谈妥性交易的价钱为400元。
实践中，此类案件并不少见，也经常引发争议。双方谈好价格，但最终放弃实施性行为，这还可以认定为卖淫嫖娼吗？
赞同者的理由主要有两个：
第一是公安部关于卖淫嫖娼的定义。公安部1995年8月10日《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（以下简称《1995年批复》）规定：
“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程，在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼查处，处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的，以营利为目的发生手淫、口淫行为，应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”
这个批复为2001年2月18日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《2001年批复》）所废止，后一批复认为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于，后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫，同时对于不再明确规定卖淫嫖娼的未完成形态应当进行处罚。
然而，2003年公安部针对山东省公安厅的请示又作出《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（以下简称《2003年批复》）。
该《批复》尤其指明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理”。
按照这个批复，卖淫嫖娼的未完成形态，比如卖淫嫖娼未遂，谈好价格，即使未实施性行为，也属于卖淫嫖娼，应当进行行政处罚。
第二个理由是类比刑法的规定，刑法有完成形态和未完成形态的之分，完成形态就是完全实现了刑法分则关于某种犯罪的构成要件，比如故意杀人罪，张三基于故意，实施了杀人行为，而且把人杀死了，这就是完成了故意杀人罪所要求的构成要件，也就是犯罪既遂。
但是刑法还有一些未完成形态，如“犯罪预备”是为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实施犯罪的特殊形态；张三准备杀人，拿着刀，走在路上，看着手机上的小视频，结果掉在粪坑里，摔昏过去，这就是故意杀人罪的犯罪预备；
再如“犯罪中止”是指无论在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪行为或者自动有效地防止犯罪结果发生的，张三拿着刀杀人，走到路上，看到某老师讲刑法的小视频，感觉杀人还是不对的，于是放弃了，或者拿着刀朝李四头上砍过去，但是李四头很硬，只砍了一根头发，这时突然打雷，张三害怕自己遭雷劈，所以放弃了，这都是故意杀人罪的犯罪中止；
“犯罪未遂”则是已经实施犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，比如张三杀人，被害人喷出一股血，张三晕血倒地，被害人逃跑，这就是故意杀人罪的犯罪未遂。
按照这种类比，如果张三嫖娼，李四卖淫，两人发生了性关系，张三叫做嫖娼既遂，李四拿到了钱，叫做卖淫既遂。
如果张三和李四在电话中谈好价格，但是张三后来觉得对不起老婆，放弃了，这个叫做犯罪中止。如果张三见到李四，发现李四长得不好看，放弃了，这个叫做中止，还是未遂？就很值得研究。
需要说明的是，仔细比较1995年批复和2003年批复，你会发现后者打击未完成形态里只限定于着手之后未遂。但是1995年批复则是全形态打击，预备（如以卖淫嫖娼的意图相互勾引、结识）、中止（讲价后自动放弃）。只是1995年批复已经失效，现在生效的批复是2003年的批复。
根据这个批复，必要着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的，才可以进行惩罚。如果还没有着手，或者由于意志以内的原因放弃，这都不再处罚。
然而，何谓卖淫嫖娼的着手，何谓意志以外的原因，这却存在重大争议。
比如张三看到招嫖小广告，心动了，加了微信，谈好价格，对方说有点远，希望先给打车钱，张三给了250块打车钱，久候女方不至。张三这才发现自己被骗了。如果认为讲价就叫做着手，那么张三就属于嫖娼未遂，也可能被行政拘留。这也是为什么当前很多有过类似遭遇的人不敢报案，“黑吃黑”现象比较猖獗。
但是，何谓着手，这其实非常复杂。如果从卖淫者的角度，她是冲着钱去的，要开始“卖”才叫做着手，似乎可以把敲定价格看成着手。但是如果从嫖娼者的角度，他是冲着嫖去的，讲价还不能叫做着手，似乎要开始进行性行为才算是着手。
另外，何谓意志以外的原因，在性侵犯罪中，犯罪人因为女方相貌丑陋放弃，一般认为是犯罪中止。但是在嫖娼中，嫖娼因为女方相貌问题放弃，则往往被认为是被迫放弃。其中的逻辑可能是因为在性侵犯罪中，长相只是阻碍犯罪的小障碍，但是在嫖娼中，长相却是违法阻却的大障碍。但是这种逻辑是否自洽，值得研究。
正是因为着手与被迫放弃都不太好判断，这也不可避免导致权力的扩张，可能完全取决于执法人员的个人看法。比如区分不了嫖娼预备还是未遂，那干脆认定为未遂，判断不出嫖娼中止还是未遂，那就直接以未遂定好了。相关执法人员的逻辑可能是，严厉打击卖淫嫖娼，宁严勿宽，反正这些人也不是好人。
对于这两种赞同意见，反对者可能认为：
首先，2003年的批复不是法律，也不是行政法规，甚至都不是严格的行政规章，其法律效力极其有限。同时，这个批复只是对1987年施行的《治安管理处罚条例》的解释，但是这个条例已经为2005年《治安管理处罚法》所废止，连条例都已作废，那么对于条例的解释似乎也自然失效。这就如同1979年刑法为1997年刑法所废止，1997年刑法生效之前的司法解释也就随着1979年刑法的失效而自然而然的失去了法律效力。
然而必须说明的是，2007年公安部又发布《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释（二）》，在其“二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”中明确规定：
“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。
按照这个解释，违反治安管理处罚法的行为，违反预备不受处罚，但是对于未遂和造成损害结果的中止，还是要进行惩罚的，只是可以从宽。这其实完全是类比刑法的规定。
其次，关于类比刑法的规定，虽然很多学者把《治安管理处罚法》看成小刑法，因为它的惩罚后果，尤其是行政拘留这种剥夺人身的惩罚方式其实就是一种轻罪。但是，刑法中的未完成罪属于修正构成要件，也就是总则条款对分则条款的修正。如果没有总则关于犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止的原则性规定，那么按照分则规定，对于相关犯罪的未完成形态是不能进行惩罚的，否则就违反了罪刑法定原则。
因为有着总则关于未完成形态的规定，分则条款的处罚范围扩大了。这种修正构成要件是一种处罚扩张事由，所以必须有总则的明确规定。类似的例子是共同犯罪，比如按照刑法分则232条规定，故意杀人罪就是一人模式，不包括共同犯罪，如果张三杀人，李四教唆，王五提供刀具，对于李四和王五的处罚是因为总则有共同犯罪的规定，如果没有共同犯罪的规定，那么对于教唆犯和帮助犯（从犯）是没有处罚依据的。
然而，无论是《治安管理处罚法》，还是《行政处罚法》，都并没有对于未完成形态进行处罚的原则性规定。事实上《行政处罚法》第三十三条还规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这也表明，行政处罚以结果为原则，如果没有危害后果，是不宜进行行政处罚的。因此，无论是2003年的批复，还是公安部2007年的解释可能都与处罚法定原则是相违背的。
每一个个案都促进了我们对法律的理解，更多认识法治的真谛，这也真是学术研究与公共讨论的意义之所在。总之关于卖淫嫖娼是否处罚未遂是一个值得进一步研究的问题。
本文来自微信公众号：罗翔说刑法（ID：luoxiangshuoxingfa），作者：罗翔