当重刑或许带不来正义，法律该如何是好？

每当拐卖人口这些罪行成为社交媒体热议的话题时，支持重判、甚至要求死刑的声音总是占据了最强的音浪。我们渴望法律为我们践行正义。但在此之前，一个值得思考的问题是，重刑是否已被验证真的拥有让正义即刻生效的能力？或是在更遥远的未来会为我们带来更多的正义？更进一步的思考，假若连重刑也不能确定为我们带来正义的话，那法律作为我们社会践行正义的根基又该如何是好？

法律行为学的前沿新书《规则为什么会失败：法律管不住的人类行为》最近推出，我们正好结合这本书来谈谈这个问题。

一、重刑能带来正义吗?

只要有轻罪就一定会被逮捕入狱，成为了2006年美国辛辛那提市警察的执法方针。那年4月，辛辛那提市发生了两次街头杀人事件。一个三岁孩子的母亲在街角被毒贩枪杀，几天后，一个男孩在同个街区被枪杀。恐惧在整座城市蔓延，市民们希望执法机构能为更好地保护他们做出更有行动力的承诺，那就是打击任何犯罪都不遗余力。执法部门对轻罪乃至轻微的违规行为，一律采取了“零容忍”政策。截至当年9月底，一支代号为“Vortex”的60人精英小队逮捕了超过2600人。尽管因轻罪而被捕的人数激增，但在这几个月的时间内，辛辛那提市可怕的谋杀案不降反增，甚至达到了每天12起的历史最高水平。

辛辛那提市的“零容忍”运动，无疑是用来说明“惩罚直觉”（punitive intuition）失灵的经典案例。所谓“惩罚直觉”，是指我们人类几乎天然地希望对做错事的人进行惩罚或者让他们得到报应的本能愿望。罗伊和费恩两位作者在《规则为什么会失败》中指出，“小到儿童日常的调皮捣蛋，大到社区中的严重犯罪”，人们都下意识地用惩罚来纠正。正如两位作者所分析的，这种直觉告诉我们打击不良行为非常简单，“只要手段强硬并公之于众”。

做错事的人犯的错越大，人们就会希望他/她受到越重的惩罚，乃至剥夺其生命——也就是死刑。想想那些我们深恶痛绝的罪行，我们总是能找到响亮的支持死刑的呼声。这是一种根植于人类社会的最古老的声音和情绪，正如汉谟拉比法典所铭刻的，“以眼还眼、以牙还牙”。希腊的古典思想家和中国的法家的著作，乃至印度教、犹太教等宗教的古老经典里都有这样的观点存在。而《规则为什么会失败》整本书都在试图告诉我们，这样的直觉和传统思维并没有得到当下科学的支持，没有确凿的证据能表明重刑本身就能起到威慑作用。

人们渴望相信，重刑可以带来正义。在上世纪美国70年代关于废除死刑的大讨论中，经济学家艾萨克·埃利希（Isaac Ehrlich）的一篇论文的结论成为了“将印着口号的车尾贴纸卷成的政治炸药”。这篇名为《死刑的威慑作用：生死攸关的问题》（The Deterrent Effect of Capital Punishment:A Question of Life and Death）的论文发表在著名期刊《美国经济评论》（The American Economic Review），文中给出了一个斩钉截铁、相当具有传播效力的结论：“在一个时间段内，每年每增加一例死刑执行，平均可以减少7起-8起谋杀。”这份研究的不妥之处和面临的广泛质疑都被人们选择性忽略了。即使在不久后，埃利希的这篇论文就被美国国家科学研究委员会（NRC）痛批得体无完肤，并直白地指出“现有的（包括埃尔利希的）研究没有为死刑的威慑作用提供有用的证据。”

更糟糕的是，一些目前没有被科学证据推翻的研究表明，死刑有一种“残暴化效应”（brutalization effect），会导致杀人案增加。也就是说，这些被我们视为眼下的“正义”带来了未来更多的“不正义”。1994年一篇名为《威慑还是残酷？俄克拉荷马州回归死刑的影响评估》（Deterrence or Brutalization?An Impact Assessment of Oklahoma's Return to Capital Punishment）的论文指出，在死刑执行后，针对陌生人的凶杀案率会紧跟着上升。即使是支持死刑的威慑作用的著名经济学家乔安娜·谢泼德（Joanna Shepherd）也不得不公开表示，“残暴化效应”确实存在。最起码，时隔几乎半世纪，美国国家科学研究委员会针对死刑威慑作用的最新报告的结论仍是，“迄今为止，相关研究并不能说明死刑是会降低还是会提高凶杀率，抑或对凶杀率没有影响。”

人们思考该如何有效地处置不当行为时，很容易受自身是非观的影响。心理学家将之称为“道德融贯性”（moral coherence），人们会将自己心中的“道德正确”与“实际有效”混为一谈。人们总会相信某项政策或技术如果符合他们的道德信念或直觉，那就一定会有效。就拿死刑来说，支持死刑的人更容易相信和支持那些认为死刑有威慑作用的研究结论，而那些不喜欢死刑的人却更容易支持和接受那些认为死刑没有威慑作用的研究，虽然这两者目前在科学上都没有明确的定论。

二、“象”和“骑象人”

行文至此，最困扰我们的问题当然是，如果当重刑无法确定带来正义，法律又该如何是好？又该如何对正义有所作为？

要理解这个问题，我们得先回到本书两位作者研究的基点——行为学。在丹尼尔·卡尼曼那本经典行为学畅销书《思考，快与慢》中，卡尼曼将人类的思考系统分为了“快”和“慢”两个系统。快的“系统一”依赖直觉、无意识；慢的“系统二”自主控制、有意识。这两者本该协同合作，但大脑出于惰性，往往直接选择了“系统一”的判断。

罗伊和费恩在《规则为什么会失败》中，更进一步地使用了心理学家乔纳森·海特（Jonathan Haidt）的比喻，将法律这一惩罚奖励系统形容为“骑象人”，也就是理性、有意识的“系统二”。它看似领导和掌控了一切，凌驾于掌控心灵和情感的“系统一”“大象”之上，但这反倒意味着它掌控得艰辛。因为我们都知道，大象是如此强大。法律实际上是很难驯服民众的情感的。我们也无法通过制定法律就能震慑住犯罪，因为犯罪大部分出自“系统一”的冲动。

那么，有什么能帮助“骑象人”更好地抓住缰绳的秘诀吗？也就是说，如何能让我们的法律更好地伸张正义？虽然如前文所述，目前没有确凿的科学研究证据认为重刑对犯罪有确实的震慑作用，但“刑罚的确定性”在震慑犯罪方面的作用，科学家确实得到了强有力的证实。所谓“刑罚的确定性”，指的是个体对于违法行为会被发现并受到惩罚的可能性的认知和预期。事实上，在行为经济学和犯罪研究中，它已经被认为是预防犯罪和促进法律遵从的关键因素。更直白地说，这种确定性就是尽量让一切违法行为该罚当罚，却不过罚，并且要让民众切实地感受到这种网眼大小公正、没有漏网之鱼的确定性。

事实上，正是“刑罚的确定性”方面的变革，改变了辛辛那提市那混乱的街头凶杀暴力局面。这一切发生在一个关键的人物出现之后，那就是纽约城市大学约翰·杰伊刑事司法学院的人类学教授大卫·肯尼迪。他发明了一套名为“重点威慑”的方法。第一步就是叫停“零容忍”的轻罪重罚的风气，让犯罪的人得到他们应得的惩罚，并让潜在的罪犯看到警察在执法时的这种确定性。第二步则是要让这种刑罚的确定性传达出去。他会找出当地最有暴力倾向的帮派，向他们定向发出消息，告诉他们如果不结束犯罪，将会受到怎样的惩罚。他要求警方强制这样帮派的假释和缓刑人员参加他所组织的会议，清晰地告知他和他们的帮派会遭到哪些具体、迅速、严厉的惩罚。

无计可施的辛辛那提市也采用了肯尼迪的“重点威慑”法。《纽约客》记者约翰·西布鲁克（John Seabrook）跟踪报道了全程，这篇名为《不要开枪》（Don’t Shoot）的报道成为了当年最热门的报道之一。这也要归功于肯尼迪的“重点威慑”方法在辛辛那提市的大获成功，在两年内与帮派有关的杀人案下降了38%，在三年半后内下降了41%。“刑罚的确定性”的重要性得到了如此确切的认证。

三、法律自身如何更正义？

两位作者将“刑罚的确定性”这种能调动人们的行为机制来遵守法律的“秘密武器”称为“行为暗码”（The Behavioral Code）。这也是本书的英文原名《行为暗码：法律使我们变得更好或更糟的隐藏方式》（The Behavioral Code：The Hidden Ways the Law Makes Us Better or Worse）的由来。

让这样“行为暗码”生效最至关重要、却往往被忽略的一部分是要让公民发自内心地认可法律存在的必要性，相信法律能为他们带来正义。这在法学中被称为“公民服从”。当人们有较高的公民服从意识时，即便执法有限，即便服从需要付出巨大代价，即便大多数人违反法律，即便他们自己也不一定同意该法律，他们也会遵守法律。在两位作者看来，公民服从是所有其他机制都失效时，法律可以依靠的某种防故障装置。当公民切实地感受到了守法的责任时，即使在法律被迫失守的环境下，也会尽量努力地去遵守法律。当人们越认为法律的运作方式是公平的，他们就越会确认自己有义务遵守法律，在实际表现中也是如此。

所以，公民服从实际上来自于法律自身。两位作者认为，维护和促进法律体系中的程序正义是确保法律能够产生公民服从的第一步，却也是最难的一步。这关系到两个艰难的问题：第一个问题是如何处理掉“坏苹果”，也就是如何处理那些罔顾程序公正的执法人员；第二个问题是如何“处理装苹果的桶”，也就是如何处理维持、保护和姑息这种不良执法行为的部门和大环境。这两个问题虽然很难处理，但一旦得到提升，不仅会让法律的程序正义和公民服从得到提升，也会提升社会整体的福祉。

他们拿“黑人命也是命”运动（BLM）举例。数据显示，针对有色人种青年的执法暴力案件最终让纳税人损失数百万美元，减少了可用于加强公共安全的资金总额。比如，截至2018年，大约有300名被有偏见的警务工作伤害的人决定对费城市政府发起诉讼，该市已经同意支付超过200万美元的和解金。显然，如果美国能够提高对有色人种执法的程序正义性，会形成一个三赢的局面：会让美国人拥有更有效的法律保护他们免受伤害，同时也能让法律自身演化得更公平、公正，此外还直接节省了社会运行的成本。

不要害怕法律自身的改变。法律本身就是在不断演变进化的，而非死板一块。我们常常说到“系统性错误”的存在，倘若法律系统要想改变自身的“系统性错误”，就仍需努力鞭策自己本身更加正义。

本文来自微信公众号：经济观察报 （ID：eeo-com-cn），作者：李佩珊