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文｜吴余
“正当防卫”在国内多次成为舆论焦点，近日江苏昆山“宝马司机持刀追砍电动车主，刀没拿稳遭对方夺过反杀”的新闻，又一次引发热议。
在很多人看来，宝马车上的纹身男仗着人多势众，当街殴打并持刀追砍他人，电动车主的反抗值得理解和同情。
类似的公共舆论此前也多次爆发，如 2017年山东于欢辱母杀人案，一审认定构成故意伤害罪，审判处无期徒刑，引发巨大争议。二审依然认定防卫过当，徒刑减为五年。
2016 年，一位得知妻子被强奸的丈夫在追赶强奸犯过程中将其打伤，被判故意伤害罪。2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。这类案件都引发了媒体和网民的强烈反响。
轰动一时的邓玉娇案
在美国同类案件的对比下，中国法院判定正当防卫时的极端谨慎，更让许多人愤懑不平。
2011 年 1 月，美国佛罗里达州 14 岁少年萨维德拉在校车上遭到一伙高年级学生霸凌，逃下车后，紧追其后的霸凌者又用拳头击打他的头部。萨维德拉向领头的霸凌者努诺连捅 12 刀，将他刺死。而佛州地方法院以“自我防卫”为由，判定其“未成年二级谋杀”罪名不成立。
案件当事人信息
为什么在中国构成正当防卫这么难？为什么中国与美国有如此大的差异？
正当防卫有多难
在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。
有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。值得注意的是，这些样本已经算是对正当防卫认定存有一定争议的案件，而更多实施防卫行为的案件，由于法律条件的不满足，压根就没被考虑。
这一现象的直接原因，是中国法院认定正当防卫的门槛过高。
中国刑法对正当防卫的规定，见于刑法第 20 条：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
法条虽然字句清晰，但法官在处理具体的案情时，并不是依据这些措辞抽象的法条，而是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。
在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。
中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：
一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。
二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。
三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。
四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。
五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。
经过这样一番重组，看似简单的法条立刻变得复杂无比，而且在具体实践中，还被混入有中国特色的种种问题。
以规定最明确的“起因条件”为例。刑法学者张明楷指出，虽然刑法明文规定，正当防卫的起因可以是对人身、财产和其他权利的侵害，但中国司法实践中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫几种特定侵害行为时，其自卫行为才能得到公诉方和法院的认可。如果是在故意伤害行为或侵害名誉权行为面前还手自卫，一般会被当作互殴处理，不认定为正当防卫。
“时间条件”也经常引起争议。2004 年，长沙出租车司机撞死劫匪的案件被法院判为正当防卫不成立，就是因为司机是在劫匪逃离过程中将其撞死，劫匪的侵害行为已经中止，不满足时间条件的要求。
被劫的哥驾车撞死劫匪 一审获刑三年半
同理，2016 年丈夫打伤强奸犯的案件，也发生在强奸行为中止后，因此不构成正当防卫。
“限度条件”在实践过程中也很麻烦。如中国大部分考核方法一样，大多数法官对防卫者行为是否超过必要限度的判断，主要是针对行为的结果，而不是防卫者的具体境遇。若遭到群殴，以刀子等冷兵器突围，极有可能因造成多人伤亡，而被法院认定为防卫过当。
最麻烦、对防卫者也最不利的，则是对防卫者“主观条件”的认定。中国刑法通说认为，防卫人必须意识到自己的目的是为了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是带有报复目的的行为，则因为具有侵害他人的故意，对其主观条件的判断就是只有犯罪意思、没有防卫意思，不能认定为正当防卫。
可想而知，防卫人的“主观条件”并不容易认定，需要通过防卫者自己的供述和其他客观证据来综合推理。由于司法机关习惯于有罪推定的办案方法，而防卫者往往是案件的被告，面对公诉方和法院处于不利地位，从严判决的可能性便有所增加。
以 2000 年四川泸县的一起案件为例：被告人杨某的公公王某（本案被害人）多次纠缠杨某，欲与其发生性关系。某日，王某又欲与杨某发生性关系，双方发生拉扯，王不慎摔倒在地，在无亮光的情形下，被告人杨某摸着狗槽砸伤王某头部。
检察院和法院认为，虽然缺乏证据证明被告人有非法剥夺他人生命的主观故意，但该案的被告人长期受到受害人的性侵犯，在主观上对受害人已经产生仇恨情绪。在再次受到性侵犯时，被告首要考虑的是拿起较重的狗槽向人头部砸，基于长期的屈辱和仇恨感，其对被害人的伤亡结果是持放任甚至是追求的态度，也就是间接故意甚或直接故意。因此，一审检察院和法院均认定被告人不构成正当防卫，成立故意伤害罪。
面对这种判决，绝大多数人都很难不对被告人报以同情。
但是，中国对正当防卫的种种限定，在各国法律中并非孤例。在以成文法为中心的大陆法系国家，法院依据刑法理论得出上述结论实属必然。对正当防卫主观条件的要求，最早是德国刑事判例与刑法学提出的。日本刑法理论则花大量精力对各种情况下，使用武力的必要限度作了大量技术性规定。
在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当
德日学派日渐占据主导的中国法学界，虽然不断呼吁降低正当防卫的认定门槛，但由于这一学派提倡的客观归罪的基本立场，仍对正当防卫多有限定。如在2018年6月最高人民法院发布的第18批指导性案例中，于欢案的裁判要点仍是：
判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。
当然，德国、日本等国家的诉讼制度较为完善，判决结果不会全面违背公众的道德常识。
正当防卫在这类国家，更多被视作一项法定的违法阻却性事由。立法者和司法人员主要注重的是维护法律秩序的统一，防止嫌疑人钻法律空子脱罪，甚至以“正当防卫”之名行故意杀人之实，因此必须在技术层面进行细致的规定。
不过，大陆法系的这种观念虽有其道理，却或许忽略了事实的另一面：与机械狭隘的法条认知不同，正当防卫是人类漫长历史形成的共识。某种程度上，它可以被视作一项自然权利。
作为自然权利的正当防卫
将自我防卫视作自然权利的主张，可追溯至 17 世纪。
霍布斯和洛克都将自我防卫视为自然法的第一定律，他们认为，对侵害作出反击，是人自我保存的本能，尽管人们用实施暴力的权利换取了主权国家的和平，但在无法及时得到法律救援的特定状况下，实施私力防卫行为仍是人的自然权利。
虽然这种论证更像是一种思想实验，但人类法制史的进程的确印证了他们的推理。无论古今中外，正当防卫都是一项普世性的法律规定。
公元前 5 世纪，古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形：“如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”
《十二铜表法》被认为是现今“成文法”的始祖，也是欧陆法系中“罗马法”的源头之一
古代中国同样如此。汉代律法规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。唐代的《唐律疏议》则规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。”
近代成文法对正当防卫的规定，始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第 6 条规定：“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的。”
此后，著名的《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。正当防卫遂作为大陆法系刑法的重要部分延续至今。如今，没有一个国家的刑法不包括正当防卫的相关规定。
藏于德国普法尔茨历史博物馆的《拿破仑法典》
事实上，即便在实证主义占据主导的大陆法系，早期法学家仍将正当防卫视为自然权利。德国刑法学家盖布认为，正当防卫是一种超越历史与国家体制而理所当然存在的一种权利。1862 年，他在所著的教科书中写道：“正当防卫的适法性及不可罚性，其基础来自于一般人本性的感情。”
德国刑法学家卡尔·古斯塔夫·盖布, 1808年～1864年
只是在大陆法系国家，由于法律制度以成文法典为中心，立法者更多注重法律体系的统一性和平衡性，其司法教育也以重视技术细节的法教义学为核心，对“一般人本性的感情”往往来不及考虑。
而普通法系国家的判例法制度与公民陪审团制度，则能够更加灵活地修正僵化的规则，并将社会大众的共识转化为法律。美国的正当防卫制度就是一个典型。
从“撤退义务”到“坚守阵地”
在现代普通法系国家，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。
在大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，也多遵照客观标准，且客观标准的判断多由法官决定。
而普通法系仅要求“防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的”，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。
典型如 19 世纪的一个案例，死者威胁要杀人，并把手伸向口袋，结果被威胁对象开枪打死，尽管事后查明死者口袋里并没有枪，但防卫人的错误被认为是合理的，因此免受追究。
19 世纪的英国陪审团
在普通法系中，控辩双方平等争取平民组成的陪审团的认可。因为防卫人往往是先遭侵害的一方，其防卫行为往往能得到陪审团的同情。由于陪审团具有决定是否有罪的权力，而生效判决又会成为判例法的一部分，如此形成的制度对防卫人的态度自然远比冷冰冰的成文法要有利。
由于陪审团制度使案件判决关乎普通人性，很多著名英美影视作品都以陪审团制度为核心背景
在普通法系国家中，美国又是一个防卫权尤其强大的特例。绝大多数州甚至为此专门制定法令，不执行普通法的一般规定。
普通法对防卫的争议核心，在于“撤退义务”的规定。
据 18 世纪英国法学家威廉·布莱克斯通的记述，英国普通法规定，在面对侮辱或殴打等轻罪行为时，防卫者在实施致命武力之前应先撤退，除非面临突发的、暴力的，且等待合法救助将导致明确且立即的伤害的情形。
实际上，“撤退”规定的含义，就是要求防卫者只能在“没有其他回避方法”时暴力还击。美国普通法继承了这一规定。
布莱克斯通论“可免责的杀人”
然而自 19 世纪开始，这一义务便遭到了美国司法界的强力抵触。原因之一在于检方常以“未执行撤退义务”为由怀疑自卫行为的正当性和合法性，但是否“没有其他回避方法”在证据上又极难证明。许多法官和普通民众都认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪，维护社会利益。
1914 年，后来出任最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判决里写道：“绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。”由此，住宅成了撤退义务的例外情形。
1921 年，霍姆斯大法官在布朗上诉案中反对一审法院因被告未执行“撤退义务”的有罪判决。他在判决书里写道：“在面对举刀的情况下，不能要求作出分寸恰当的反应。”他激进地提出，受害人没有义务从他有权待的地方撤退。
美国法学会 1962 年通过的《模范刑法典》对这一争议作了表面上的折中处理。《模范刑法典》规定，只有在“行为人知道他可以完全安全地撤退以避免使用该武力”时继续使用致命武力，才会被排除正当防卫。
美国三分之二以上州的州刑法都是以《模范刑法典》为蓝本
事实上，这样的条件极大的限制、缩小了“撤退义务”的司法效力。因为这一规定完全以行为人的主观认识为标准，而且在美国这个个人持枪的社会，“完全安全地撤退”几乎是不可能的。这使得“撤退义务”几乎成了排不上用场的摆设，同时赋予公民极大的自卫权利。
2005 年，佛罗里达州率先通过一部法律，取消了公民在正当防卫前的撤退义务。这部法律是《不退让法》，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他适当的暴力反击，包括使用致命武力。二十余个州随即也出台了类似的法律。
佛罗里达州的邻里守望协调员乔治·齐默尔曼枪击手无寸铁的黑人少年致死，声称是出于自卫而被判无罪，《不退让法》是重要依据
本文开头提及的 14 岁男孩萨维德拉捅死 16 岁同学的案例，就是在这一法律背景下发生的。当地法官在判决书写道：“被告身处他有权停留的场所，且未有非法活动。他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险。”因此成立正当防卫，不成立谋杀罪名。
如果昆山砍人案发生在美国实行《不退让法》的地区，电动车主面对多人殴打和纹身男持刀袭击，在向侵害者使用致命武力后，会有充分的理由，争取法律和陪审团的支持。
事实上，《不退让法》还并不是美国最强力的正当防卫规定。历史上，美国一些州的公民不但有权抗击犯罪分子，甚至在面对警务人员的非法逮捕时，都有权以枪支弹药与警察对抗。
在 1893 年的普拉默上诉案（Plummer v. State）中，印第安纳州最高法院判决，被告以武力抵抗警方非法使用暴力，造成警员死亡的行为是合法的。这一判例表明，公民拥有用暴力（乃至致命武力）对抗非法逮捕与警方非法暴力的权利。
对大多数人来说，非法逮捕是一种极其严重的侮辱和侵扰，因为打着法律的旗号而更具冒犯性，要像抵抗暴力攻击一样积极抵抗。——切里上诉案判决书，纽约州上诉法院，1954
直到 1957 年，加利福尼亚州刑法典与《模范刑法典》才开始撤销公民对非法逮捕的抵抗权，因为当代社会武器强度升级，普通人暴力拒捕反而容易死得更惨；司法保障也进一步完善，被非法逮捕造成的侵害，一般都好过与警察拔枪互射。
但并非所有州都追随了这种做法，因为这可能违反宪法第四修正案禁止不合理逮捕和第十四修正案正当程序条款。直至今日，美国南方仍有十几个州认可公民暴力抵抗非法逮捕的正当权利。
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