新公司法语境下的反舞弊

新修订的《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”），自2024年7月1日起施行。

如何在保障公司治理效率与保护小股东权益之间做出平衡，历来是公司法面临的一个重要课题。新公司法在这方面做了较多努力，扩大了股东知情权，规定了异议股东的股权回购请求权，引入了双层股东代位权诉讼制度，从多角度加强了对小股东权益的保护，强化了大股东和董监高人员对公司的勤勉、忠实义务。这些是可喜的进步。

尽管民事上丰富了维权途径，但刑事手段仍然是中小股东最具威慑力的维权选择。本文旨在结合新公司法的相关制度设计，从企业反舞弊的视角来分析，如何通过反舞弊实现对小股东权益“带牙齿”的保护。

大股东或实际控制人滥用对公司的控制权，直接或间接侵害公司利益和小股东权益的舞弊行为，可以简单划分为“对内舞弊行为”和“对外舞弊行为”。

对内舞弊行为常见于职务侵占、挪用资金、非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等。对外舞弊行为常见于欺诈发行、违规披露、不披露重要信息、财务造假、商业贿赂等。上述舞弊行为均可能对公司和中小股东权益造成侵害，情节严重的构成犯罪。实践中，中小股东可通过企业反舞弊调查手段来提起刑事控告，从而保护自己的合法权益。

被扩大的股东知情权

新公司法第五十七条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。”“股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。”“股东查阅前款规定的材料，可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行……股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前四款的规定。”

新公司法第一百一十条针对股份有限公司股东的知情权也做了类似规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十七条第二款、第三款、第四款的规定。公司章程对持股比例有较低规定的，从其规定。股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的，适用前两款的规定。”

新公司法在股东有权查阅复制的内容中增加了“股东名册”，在有权查阅的内容中增加了“会计凭证”，明确股东可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构行使知情权、并删除了《公司法解释四》规定的“在该股东在场的情况下”的要求，并且将知情权的行使范围拓展至全资子公司。

原公司法只允许股东查阅和复制财务会计报告。而当股东之间发生纠纷时，大股东或代表其利益的公司高级管理人员，提供给小股东的财务会计报告往往难以保障真实性。中小股东也很难通过有限的信息，还原大股东侵害公司利益的具体情况。

会计账簿和会计凭证往往记载了非常丰富的信息，是企业反舞弊调查不可或缺的重要资料。而大多数职务侵占或挪用资金相关案件，都容易在会计账簿和会计凭证中留下蛛丝马迹。因此，新公司法将股东知情权扩大到可以查阅会计账簿和会计凭证，对企业反舞弊调查工作来说可谓“重大利好”。

此外，通过对会计账簿和会计凭证的全面分析，还能对公司的经营全貌进行还原。这对不参与公司实际经营管理的中小股东来说，是一个能快速了解公司经营状况的有效途径，有助于专业的企业反舞弊律师团队快速地判断和找出管理层可能存在舞弊的业务领域和调查方向。

笔者办案团队在2023年初曾办理一个企业反舞弊调查案件，具有一定参考意义。委托人张某是一家企业的实际控制人，只负责出资，由其委派的王某担任公司法定代表人，但不负责公司实际经营管理；同时，由另一名股东李某担任公司董事长，全权负责公司经营管理。

双方合作一年后，股东张某发现公司在没有开展实际业务的情况下，公司的500万元投资款只剩下5万元，于是怀疑董事长李某有侵占公司资金的嫌疑。股东张某遂找到董事长李某要求其说明情况，但李某极度抗拒，导致双方闹僵。

事后，股东张某委托笔者办案团队开展反舞弊调查。然而，由于双方矛盾已经公开，董事长李某立即将公司人员遣散，并从第三方记账公司处将所有财务资料拿走，并拒不提供。

当时的公司法也未明确股东查阅会计账簿和会计凭证的权利，因此调查工作十分困难。最后，只有通过法定代表人王某去银行打印公司账户流水进行资金分析。通过银行流水确实发现李某有侵占和挪用公司资金的嫌疑，但由于缺乏会计凭证等书证的印证，该案在公安受案后仍未有足够的证据支撑立案。如果该案发生在新公司法实施后，股东张某便有权通过诉讼拿回会计账簿和会计凭证，从而找到足够的证据促成立案。

监事会或审计委员会的权利

新公司法第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。”第八十条规定：“监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”

这一制度，与纪委监委的“函询”制度异曲同工。当纪委监委在核实一些违规违纪线索时，可以通过向被调查人发出“函询”，让被调查对象自己解释线索中的事实，然后再根据被调查对象的回复分析研究是否了结案件或者继续调查。

在开展企业反舞弊调查过程中，不怕嫌疑人说谎话，就怕嫌疑人不说话。有的案件，当委托人找到我们时，已经和嫌疑人做过交涉。嫌疑人已经警觉，也会咨询专业人士进行反侦查干扰，极不愿意和调查团队见面，即便见面后也不愿做任何解释。

而民营企业没有像纪委监委那样的强制权。因此，很多案件容易陷入一种尴尬境地：明知“他”有嫌疑，“他”无法对某一事实进行狡辩，但“他”就是不愿意给出任何一个辩解。

根据新公司法第六十九条，监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告和相关资料。一方面，董事和高级管理人员必须给出一个“解释”，该解释如果是谎言往往会存在漏洞。另一方面，上述规定也为企业反舞弊的取证和调查提供了法律保障。在相关董事和高级管理人员不配合公司调查的情况下，监事会有权通过民事诉讼的途径要求其对相关职务行为进行报告并提交相关资料。

因此，对中小股东来说，尤其是机构投资人、财务投资人，应尽可能争取向被投企业委派董事或者监事，委派的董事还应尽量成为审计委员会成员，或者委派代理人在关键岗位任职，为维护投资者权益埋下伏笔。

对中小股东来说，大股东股权占比高，在选举董事、监事等关键人员时，小股东可能没有发言权，该怎么办呢？

新公司法第一百一十七条规定，“股东会选举董事、监事，可以按照公司章程的规定或者股东会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”因此，当投资人做出投资决定前，可要求被投企业修改章程，确定在选举董事或监事时采取累积投票制，从而有效保护中小股东的选举权，中小股东也可以联合起来通过累积投票制选出代表自己利益的董事和监事。

董监高对公司的忠实、勤勉义务

新公司法第一百七十九条至一百九十二条的内容，详细规定了公司实际控制人、董监高等人员应当对公司所尽的勤勉、忠实义务，并规定了在违反法律法规和公司规章造成公司、股东损失的，应当承担赔偿责任。相比旧公司法，规定更加严格。

在企业反舞弊调查中，民事手段和刑事手段不应是割裂的，而应该是有机统一的。专业的调查人员目的只有一个，就是通过依法综合运用各种措施和手段，从而维护中小股东和公司利益。因此，当在穷尽其他手段无法取得有效证据的情况下，根据案情，可以先借助民事追责权的力量来获取一些证据，也促使董监高人员对相关嫌疑事项做出回应。在民事诉讼过程中，律师可以抓住一些有力的证据，进而寻找反舞弊的突破点。

例如，笔者团队在去年办理的另一起反舞弊调查案件中，委托人是某原料加工企业的两位股东之一，由另一位大股东担任公司董事长兼总经理，全权负责公司经营管理。小股东在无意中得知该企业的原料采购长期从一家公司进货，但价格却高于一般市场价，遂找到大股东了解情况。

大股东称上游材料供应商是多年合作单位，在货款周转周期上、材料品质上都有利于公司，价格高一些问题不大。小股东要求查阅公司账簿被拒，双方发生纠纷，小股东进而发现大股东在管理中存在多种侵害公司和股东利益的行为。

矛盾爆发后，大股东撤离公司，带走了所有业务资料和财务资料。此时，小股东委托笔者团队开展反舞弊调查。

在调查过程中，我们先暂停了对该上游材料企业的付款，制定了对该上游材料企业发起诉讼的策略，最终通过诉讼拿到了相关的交易材料，并从中发现了大股东涉嫌虚构合同侵占公司资金的犯罪行为。最后，我们协助委托人向公安机关成功进行了刑事控告，维护了委托人的合法权益。

新公司法在平衡公司治理效率时，对建立相关制度的选择权交给了公司股东。所以，在制定公司章程和公司内部相关制度时，小股东应当有意识地根据上述规定，尽可能将有利于事后调查的规则写进章程和制度，做到未雨绸缪。

比如，当小股东不参与董事会时，可以将董监高的报告义务规定为需经股东会决议。同时，公司章程可以通过设立审计委员会开展监督型董事会治理实践。对于财务投资人、战略投资人为代表的中小股东来说，应当积极委派董事并主导审计委员会的设立和运行。审计委员会的设立可以有力推动内控、审计、企业监察、反舞弊等实践工作。

企业股东不应忽视新公司法所赋予的制度性权利，应当积极参与企业制度建设，并积极推进有利于企业反舞弊的制度安排。

民企董监高的背信舞弊行为明确“可刑”

2023年12月29日，与新公司法同日被十七届人大常委会表决通过的《刑法修正案（十二）》，将实践中反映较为集中的民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类行为规定为犯罪。对于企业开展反舞弊调查、刑事控告带来了利好。

在企业反舞弊实践中，民营企业的董监高通过非法经营同类营业、将相关利润较高项目交由亲友承接、低价处置公司资产等侵害公司利益的背信行为较为常见，但此前刑法并未将其认定为犯罪行为，以至于长期以来企业和股东权益保护不足。

《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日起施行，此三类犯罪行为相较于职务侵占和商业贿赂型犯罪来说，对主观证据的依赖性相对较弱，更易于调查搜集证据，也更利于对此类犯罪行为的打击治理。

此外，新公司法对此也有衔接规定。新公司法第一百八十二条规定，公司董监高的近亲属、有关联关系的人及他们直接或间接控制的企业，与公司订立合同或者进行交易，必须向公司董事会或股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过。

新公司法第一百八十三条规定，董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，除非向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

新公司法第一百八十四条规定，董监高未向董事会或者股东会报告，并按章程规定经董事会或股东会决议通过的，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

总地来说，民营企业董监高未经董事会或股东会的批准实施的同类营业及与亲友的关联交易行为，一旦损害了企业的利益造成企业重大损失的，就可能构成犯罪。企业若经调查发现董监高人员有上述行为，同时上述行为又未经董事会或股东会决议通过的，企业就可以对相关责任人发起刑事控告，并且控告的成功率也会比过去更高。

过去，民营企业面对董监高的背信舞弊行为，常常不知所措，苦于没有证据，也苦于不熟悉法律程序不知从何下手。然而，如果民营企业对董监高的背信舞弊行为视而不见，只会助长违法犯罪分子的嚣张气焰，更不利于企业维护自身合法权益。企业反舞弊工作所面临的现实困境可谓狭路相逢勇者胜，做了可能没有预期的结果，但不做永远没有结果。因此，民企对于董监高的背信舞弊行为要有“亮剑精神”。

上文中，笔者团队办理的实际控制人张某控告股东李某案，虽然最终没能推动公安机关成功立案。但通过开展企业反舞弊调查，企业成功推动了公安机关受理案件，进而对涉嫌侵害公司利益的股东李某造成了极大的心理压力，最终促使双方达成和解。股东李某从最初的嚣张跋扈，到最后自愿让渡利益，并积极配合张某完成其他工作，也算是在一定程度上解决了实际控制人张某的难题。

关注国家政策导向

2023年，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，最高法发布《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，最高检发布《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，刑法修正案（十二）的通过，都表明了国家对民企内部腐败、舞弊行为的打击力度在加大，保护民营企业和投资人利益的决心在强化。

民营企业反腐也不再只是股东和企业自家的事情，现在已经有了国家政策的强力支持。我们相信，困扰民企反腐多年的一些难题一定会逐步得到解决。

2024年2月4日，证监会发文表示将从严从重打击财务造假、欺诈发行等恶劣违法行为，构建“长牙带刺”立体追责体系，综合运用行政监管措施、行政处罚、民事赔偿、刑事追责等手段，净化市场生态，提升广大中小投资者（少数股东）的投资安全感。

2024年2月21日，最高检发布了检察机关高质效履职办案典型案例，其中“獐子岛集团股份有限公司违规披露重要信息案”尤其具有代表性。2022年10月31日，大连市中级人民法院作出判决，以违规披露重要信息罪、诈骗罪、串通投标罪、对非国家工作人员行贿罪对原獐子岛集团公司原董事长、总裁吴某某数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币九十二万元；分别判处其他十一名被告人有期徒刑十一年至有期徒刑一年七个月不等，并处罚金。

2024年2月22日，贵人鸟股份有限公司发布公告，显示贵人鸟公司及公司实际控制人、董事长李志华因涉嫌信息披露违法违规，被中国证监会立案调查。

今年开年以来，从证监会的密集动作和最高检的案例发布可以看出，今年将会是对上市公司财务造假、信息违规披露等舞弊行为的重点打击之年。因此，相应的企业投资者、小股东若权益受到侵害的，可以顺势而为推动企业反舞弊工作，积极向相关部门检举举报，维护自己的合法权益。

民营企业反腐败、反舞弊问题，不应是也不能仅仅是企业和股东自家的事情，需要国家政策、司法制度、执法环境的系统性解决方案。

当前民企反腐败、反舞弊仍然面临着调查难、取证难、控告难等问题的掣肘。在新法的规制下，在国家政策的引导下，执法环境还应该要有一些新的向好变化。因此，相关执法机关要转变观念，对民营企业发起控告的涉股权、经济纠纷的案件要认真甄别对待，不要一概认定为民事纠纷，更不能推诿，不为企业解决实际问题。

在最高法、最高检已经发文支持打击民企内部腐败、舞弊犯罪问题的语境下，公安部门应尽早出台切实可行的配套措施，解决民营企业控告难的实际问题，为保护民营企业发展、优化营商环境提供坚实的执法和司法保障。

另外，由于企业反舞弊是一项难度大、专业性较强的工作，中小股东遇到企业管理人员侵犯企业及自身合法权益的时候，还需要保持理性，通过专业人士，以专业的反舞弊手段来维护企业及自身的合法权益。

本文来自微信公众号：经济观察报 （ID：eeo-com-cn），作者：王江（发现律师事务所企业反舞弊调查中心特聘专家、前检察官、前纪委监委工作人员）、杨洋（发现律师事务所一级合伙人、企业反舞弊调查中心副主任）