本文来自公众号：仲裁研究院（ID：gh_14e64d1db21e），作者：王霁霞，仲裁研究院研究员，北京科技大学文法学院副教授，法学博士
孙杨案引发了公众对体育仲裁与体育规则的普遍关注与好奇，我院继昨日刊发薛童关于“如何从反兴奋剂法治视角看待孙杨案”一文予以回应后，收到网友大量追问问题。为此，今日继续推出该领域专家、我院“体育仲裁与反兴奋剂法制”研究项目组核心成员王霁霞研究员的文章，进一步与大家交流探讨。
孙杨案结果一经公开即成为全民热议的话题。对孙杨案已经有许多针对案件本身的细致分析，本人仅结合自己参加《世界反兴奋剂条例》的翻译及修订工作，以及在仲裁研究院承担的国家体育总局“体育仲裁与反兴奋剂法制”项目中，参与整理的包含500余份裁定的国际体育仲裁院（CAS）仲裁案例库的科研成果，从反兴奋剂规则的角度对孙杨案几个关键问题进行如下评析：
一、知己知彼：对孙杨穷追不舍的WADA是什么来头？
起诉孙杨的是世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，简称WADA），它究竟是什么背景、有什么权力？
WADA是在国际奥委会的支持下于1999年成立的国际体育组织，总部设在加拿大蒙特利尔，宗旨是在全球范围内领导由各方广泛合作的保证运动赛场“零兴奋剂”使用的运动。
1.WADA的底气来自国际社会公认的《世界反兴奋剂条例》
WADA的合法性和权威来自其制定的《世界反兴奋剂条例》（WADA CODE），因为这个条例得到了国际社会的广泛接受和认可。那么WADA通过什么做到了在体育界、尤其是竞技体育界大家都签署认可《世界反兴奋剂条例》呢？
“杀手锏”有两个：第一，把奥运会和条例绑定，如果不签署同意条例，则无权参加和举办奥运会。这个是体育界最大的谈判筹码，WADA也是奥委会支持下成立，有了奥运会的筹码，绝大部分国家奥委会、国际单项体育组织（International Federations,简称Ifs）都会签约同意条例。我们会看到在和WADA进行谈判博弈时，只有职业体育联盟有一定的博弈空间，如NBA、美国职棒联盟（MLB）等，因为这些职业联赛不依赖于奥运会。第二，将条例与联合国教科文组织绑定。《世界反兴奋剂条例》作为联合国教科文组织《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》的一部分，使得各国政府也实质成为了条约的签约国和义务履行主体。
需要注意的是，目前的2015版《世界反兴奋剂条例》包括几种层次的规则 ：第一层次是《世界反兴奋剂条例》本身，第二层次即国际标准（International Stands），这两个层次的规范构成了约束义务主体的强制性规范。第三层次是最佳实施模式及指南，这部分没有强制效力，属于WADA推荐规则。其中国际标准类规则明确规定了如禁药与禁用方法列表，国际检测标准（International Standard of Test，简称IST），国际实验室标准（International Standard of Laboratory，简称ISL）等规范。每隔5年左右，WADA会对条例进行一次修改，目前适用的是2015版本条例，最新的2021版本刚于2019年11月在世界反兴奋剂大会上通过，将于2021年开始实施。
2.WADA负责《世界反兴奋剂条例》的监督实施
规则的生命力在于执行。WADA日常要做的就是确保和监督《世界反兴奋剂条例》规则的实施。其监督方式主要通过以下两种方式进行：
第一，WADA作为上诉人的监督。上诉人监督是指WADA享有上诉人资格，有权向国际体育仲裁院（CAS）提起兴奋剂纠纷上诉仲裁。这种监督方式，一般发生在WADA认为处罚方对运动员进行的处罚不适当的情况下提出，被诉方一般是处罚权人与受处罚者。孙杨案就是典型的WADA行使的上诉人监督方式。
第二，WADA作为实验室的认证主体。实验室质量控制是WADA的一种特有的监督方式，是WADA根据自身规则对符合条件的兴奋剂检测实验室进行的认证活动，并通过不断的检查等程序对实验室资格进行维持或者吊销的行为（如莫斯科实验室就被WADA吊销资格）。所有实验室认证资格条件由WADA公布，并由其负责对实验室资格的审核与监控。实验室作为独立的检测方，必须根据WADA发布规范确定检测结果是否为阳性，在检测过程中必须严格遵守国际检测标准等WADA发布的规则。
综上可知，WADA在反兴奋剂领域，拥有最高“立法权”和“监督权”；而国际体育仲裁院（CAS）相当于该领域的“最高法院”，拥有判例造法和对国际体育规则进行司法审查的权力。
二、追根溯源：WADA对孙杨案的上诉是否别有用心？
1.WADA上诉监督的情形不仅包括处罚过轻、还有“过重”
作为上诉人，WADA一般情况下都是认为各国际单项体育协会或各国奥委会等反兴奋剂组织对运动员的处罚过轻进行上诉，如孙杨案，WADA认为国际泳联的决定不当，过轻。但特殊情况下也有WADA认为反兴奋剂组织对运动员的处罚过重上诉至CAS的，典型案例也是中国的运动员，欧阳鲲鹏。当年欧阳鲲鹏也是一名和孙杨一样具有光明前途的明星运动员，但在2008年一次赛外检查中查出合成类固醇（瘦肉精）阳性，在当时被中国泳协处以终身禁赛，其主管教练冯上豹则被终身取消教练员资格。
WADA认为处罚过重上诉至CAS。WADA的上诉理由是：欧阳鲲鹏的阳性物质是特定特质，处罚本身就比非特定物质（如生长激素）要轻，而且是第一次违规；并且，从实践情况来看，造成欧阳鲲鹏阳性结果的很大可能是食品污染，运动员的过错是明显较轻的，后来CAS在该案中将终身禁赛下调为2年禁赛。
2.孙杨若“没有服用兴奋剂”是否意味着不违规？
答案：不是。
孙杨案的结果出来，为什么那么多人、包括孙杨本人都觉得冤枉，是因为认为运动员只要没有服用兴奋剂就是不违规的。样本呈阳性检测结果是我们知道的最常见的兴奋剂违规表现，但却不是唯一的表现。根据《世界反兴奋剂条例》第一部分第2条的规定，兴奋剂违规行为包括10种情形，服用兴奋剂导致的阳性检测结果只是其中一种。第2.3条明确规定，逃避、拒绝或未完成样本采集的行为属于兴奋剂违规行为。也就是说，无论是否服用兴奋剂，逃避、拒绝或未完成样本采集本身已构成违规。
三、刨根问底：孙杨方应当承担什么样的举证责任？
孙杨案引发热议的一点在于，孙杨已经成功举证证明负责样本采集的检查官资质有问题，为什么仲裁庭不能支持孙杨的抗辩理由，以程序违法为由判定样本采集非法呢？
答案是：反兴奋剂领域的举证责任的分配不能套用刑事案件中公诉人与被告人的举证责任分配，运动员要挑战反兴奋剂组织的程序瑕疵，还需要证明程序瑕疵与结果错误存在因果关系。
根据条例的规定，反兴奋剂组织对发生的兴奋剂违规负举证责任。证明标准为, 反兴奋剂组织关于兴奋剂违规能否举出清楚而有说服力的证据,使听证委员会据此深刻地认识到该案件的严重性,并认可其违法性。所有案件中的证明标准均高于优势证据的标准,但低于无合理疑点的程度。条例规定受到兴奋剂违规指控的运动员或其他当事人就其抗辩或提供的具体事实或情况进行举证时,其证明标准为优势证据的标准。
同时，条例的释义也进一步明确了偏离程序的行为如何认定其与结果的关系：举证实验室出现过偏离国际标准的情况, 从而可能导致该阳性检测结果的责任在于运动员或其他当事人,并应以优势证据为标准。也就是说，运动员除了要举证证明检测过程存在程序问题，还需要证明这种程序问题会导致结果的偏离。这也是WADA在上诉时提出的重要理由：负责获取样本的人在授权手续上有瑕疵，会影响样本结果是阳性还是阴性吗？
纵观以往CAS对程序问题的审理，只有极少数运动员通过挑战程序问题获胜。最著名的是我国柔道运动员佟文诉国际柔道联合会案件，该案的程序问题是国际柔联未在佟文或其代理人出席的情况下就擅自打开B瓶样本进行检查，CAS认为这一程序违法侵害了运动员的关键程序公正权利，因此撤销了对佟文的禁赛处罚（CAS 2010/A/2161 Wen Tong v. International Judo Federation）。
可见，程序瑕疵一定是关键性程序且与结果存在因果关系的瑕疵才可以挑战结果，而且，佟文挑战的对象是国际柔联而不是WADA。
另外，在对CAS裁定进行纵向梳理时也发现，CAS几乎很少挑战过WADA的规则。甚至是国际奥委会的规则都有在CAS挑战成功的（如美国奥委会诉国际奥委会一案中，国际奥委会的大阪规则被CAS裁定无效，CAS 2011/O/2422 USOC v.IOC.）但WADA的规则一直被CAS认为是反兴奋剂领域的最高规则，其本身不受质疑。因此，要挑战WADA规则本身是否合理，在CAS层面几乎难以实现。
四、穷追不舍：禁赛八年是否处罚过重？
禁赛期的适用是孙杨案又一个重要的争议点。禁赛的处罚规则根据《世界反兴奋剂条例》是这样规定的：
1.第一次逃避、拒绝或未完成样本采集，禁赛期为4年。如果运动员能证明自己不是故意的，禁赛期为2年。
2.第二次违规的，按照三种处罚情形中最长的禁赛期处罚。三种情形分别为：（1）六个月；（2）第一次违规实施的禁赛期的一半；（3）如果是第二次违规则将该行为视为第一次发生，予以两倍的禁赛期。
孙杨被认定是第二次违规，最长的禁赛期为8年。
需要注意的是，上述禁赛期并非是CAS或反兴奋剂组织没有任何裁量余地必须适用，条例10.6规定了一系列可以免除或减少禁赛期的情形，有点像刑法中的免除或减轻处罚。该条规定了类似主动承认、切实协助等情形下的减免，其中与孙杨案直接相关的逃避、拒绝或未完成样本采集是这一条：第10.6.3条：依照条款 10.2.1 或 10.3.1 的规定（逃避或拒绝样本采集或篡改样本采集）有可能受到四年禁赛的运动员或其他当事人，面对反兴奋剂组织指控立刻承认其兴奋剂违规行为。也就是说，如果立刻承认，是可以减轻的。
孙杨案中为什么CAS没有使用减轻处罚条款？因为运动员本人始终不认为自己做错了，从来没有承认违规，也没有在审理中提出任何可以按照条例第10.6条减轻的理由和事项。
到这里再来回顾为什么WADA要坚持起诉孙杨的问题。WADA为何要揪着孙杨不放？是不是针对中国运动员？本公众号上篇发文已经回应——应该没有。本文认为，WADA不是针对某个国家的运动员，而是针对挑战他权威的运动员。从条例的规定来看，如果孙杨承认违规，2年的禁赛WADA是能接受的。WADA坚持起诉是因为孙杨的行为挑战了WADA的权威性。
如果取样检查官的程序瑕疵可以挑战检测行为本身，导致检测行为无效，可能会有成百上千的样本取样被认定为违法，WADA的权威性将荡然无存。这也是在中国运动员刘春红、曹磊案中的相似问题：奥委会和WADA时隔8年之久才重启样本检测，这样的做法和规则合理吗？CAS无一例外地支持了国际体育组织，是因为这不仅涉及到当事运动员，而是涉及到数以千百计样本检测的合法性问题，CAS不可能推翻。
五、案外求索：反兴奋剂体育规则之特性分析
不少人因孙杨案而质疑体育仲裁乃至体育规则的合理合法性。孙杨案的价值之一，是让我们认真审视学习反兴奋剂体育规则，理解其确有不同于一般人所认为的法治规则的“特性”，而对这些特性的认识有助于中国体育的真正强大。
1.特殊的证明责任及其特殊标准
通过孙杨案，以及2017年同样轰动世界的刘春红、曹磊案（CAS 2017/A/4973 Chunhong Liu v. International Olympic Committee ；CAS 2017/A/4974 Lei Cao v. International Olympic Committee ）等案件可以看出，体育领域、尤其是反兴奋剂领域的规则有其特性。
第一个特性，就在于前述所说的“有罪推定”和“严格责任”。由于严格责任的适用，在举证责任上实施举证责任倒置，不同于民事诉讼、商事仲裁的基本原则“谁主张谁举证”，运动员的举证责任是非常大的。如在刘春红案件的判决中，CAS认为因存在违反实验室国际标准的情况从而产生阳性结果的举证责任应由运动员而非国际奥委会承担，由于运动员未能达到优势证明的证明标准，无法推翻“WADA认证实验室所进行的样本分析和保管程序符合ISL”（2015版《世界反兴奋剂条例》第3.2.2条）这一推定，且根据2015版《世界反兴奋剂条例》的规定，即使运动员能够证明实验室存在程序瑕疵，但只要不能证明这一程序瑕疵与阳性结果存在因果关系，则运动员的举证被认为是不充分的。
这些因素都使在反兴奋剂案件中，运动员承担的举证责任重于法治领域里刑事案件的被告人的举证责任。实践中由运动员承担证明实验室操作存在违规的责任是较难实现的。（王霁霞、赵安琪《奥运会样本复检规则的适用——以刘春红、曹磊案为切入点的分析》，《天津体育学院学报》2020（2））。
第二个特性，是在规则的适用方面一定程度突破“法不溯及既往”原则。法不溯及既往被认为是刑事法治的基本原则，但在反兴奋剂领域，刘春红、曹磊案非常典型表现了溯及既往的特点。刘春红、曹磊2008年的金牌被撤销（一同撤销金牌的还有陈燮霞，但陈没有上诉）是由于被查出的禁用物质——GHRP-2。但GHRP-2未在2008年的禁用物质清单上明确列出，直到2015年才明确列入禁用物质清单，而对禁用清单的适用不应当追溯适用。
但CAS在裁定中支持了WADA的答辩理由：此前在2015年的禁用清单的注释说明中已经注明，GHRP-2作为生长激素的大类下的物质已经在S2列目下进行列举，后来由于技术的进步，生长激素的释放因子被进一步地明确分为了几种类型，GHRP-2才有了具体的名称。而且，CAS在内斯塔·卡特尔等案件中还进一步认定WADA的禁用清单是一份开放清单（open list），为禁用清单的溯及适用提供了更为充分的依据。
第三个特性，是对于样本的不同检测结果采用对运动员不利的结果为准。这与一般要求的证据形成一致性链条的证明要求也不同。如刘春红案中北京实验室与洛桑实验室对西布曲明的检测结果不一致，以洛桑的结果为准，当然，刘春红案不一致也是由于检测技术发生了变化使洛桑实验室能在更小的微量中检测出兴奋剂；内斯塔尔案则是两次检测以同样的方式但结果不一致，却推定阳性结果是准确的。
2.体育规则是国际社会通行的行业自治规则
反兴奋剂领域之所以存在许多特色规则，其根本原因在于体育领域的自治属性。一直以来，体育规则由体育领域自行规定，法律并不直接介入体育领域，除非涉及运动员作为公民的基本权利，体育领域的自治规则最大限度仅限于体育本身——如剥夺比赛成绩、禁赛等。因此，体育领域的主要规则均为各主要国际体育组织的章程。
用更为通俗的话来理解，体育领域的规则相当于体育帮派们（国际体育组织）自己制定的规则，它不一定公平，甚至有些内容看起来明显不公平，但作为个体的运动员甚至作为国家层面的体育组织，你所拥有的谈判筹码也只能是：要么认这个规则，要么不认，代价就是奥运会。连普京那样强势的人，在这么多国际法问题上都显示了军事大国左右规则的能力，但面对奥委会和WADA对俄罗斯整体禁止参加奥运会的禁赛毫无办法，只能在怒气下签下了俄罗斯的兴奋剂入刑法令，严控兴奋剂。
3.规则的竞争是最高层次的竞争
未来的体育竞争不仅是体育竞技层面的竞争，更是对规则的阅读、理解和把握，以及更高层面的影响规则的竞争。犹记得里约奥运会上美国队申请单独重赛，很多人都觉得不公平，单独重赛完全违背了接力赛的比赛本质，但国际田联的规则确实有重赛的规定，美国队对体育规则的充分利用让人目瞪口呆的同时，也昭示了体育竞争的背后是规则的竞争。
本文来自公众号：仲裁研究院（ID：gh_14e64d1db21e），作者：王霁霞，仲裁研究院研究员，北京科技大学文法学院副教授，法学博士