本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师），头图来自：视觉中国
近日多家媒体报道了华为商标获得北京市高级人民法院判决支持，被认定为与在先的美国运动用品巨头UnderArmour有限公司（以下简称“安德玛公司”）商标不近似。
本图左边为“安德玛公司”商标，右边为“华为”商标
但笔者认为，该案判决越俎代庖，替未参加该诉讼的安德玛公司认定了经营范围和知名度的相关事实，与最高人民法院公布案例以及北高自己颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》有冲突，故建议国家知识产权局就本案向最高人民法院申请再审，以明确法律适用的规则。具体的分析如下：
一、案件基础事实
华为公司申请的图形商标，被国家知识产权局下属的商标局、商评委均认定与美国安德玛公司已经注册的近似，华为不服，提起了行政诉讼，官司一路打到北京市高级人民法院，该院终审认定这两个商标不近似，撤销国知局原决定，并要求其重新做决定。本案判决书（2021京行终1861号，主文见这个链接：https://www.bjcourt.gov.cn/cpws/paperView.htm?id=100945382745&n=2 ）。
二、本案判决核心理由及问题
判决书核心理由原文第一段：“诉争商标申请人华为公司，主要从事通讯、计算机、移动穿戴设备、人工智能等业务；引证商标四的注册人为安德阿镆有限公司（UnderArmour）公司，主要从事体育运动装备经营等业务。根据上诉人陈述诉争商标的设计，其外围是圆圈，里面是两个U拼接成的字母H，代表着华为公司的主标‘HUAWE’首字母。
而引证商标四的图形设计，以注册人安德阿镆有限公司的英文名称‘UnderArmour’的首字母U和A相交组合而成，通过在25类服装等商品上的使用，中国消费者已将该图形设计与‘安德玛’对应识别。”
这段论述的主要问题在于：本案是商标申请驳回复审行政案件，安德玛公司作为引证商标的权利人没有参加诉讼，而判决中却替安德玛公司认定了经营范围、以及该公司商标主要的使用是在第25类服装等商品上（这些认定应该是根据华为公司提供的证据）的相应事实。
判决书核心理由原文第二段：“本案中，诉争商标的图形线条粗细完全相同，引证商标四的图形线条粗细差异明显。从图形商标的构图要素、外观表现等方面，诉争商标与引证商标四的构图理念不同，设计风格、整体外观以及相关公众的识记均有差异，二者若使用在可下载的计算机应用软件等第9类商品上可以区分。
而且，诉争商标尚未初步审定，若与他人在先商标有市场混淆可能性，他人可以另行通过异议或无效程序予以主张。因此，诉争商标与引证商标四未构成近似商标，原审判决和被诉决定相关认定不妥，本院予以纠正。华为公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。”
这段论述的主要问题在于：如前所述，安德玛公司没有参加这个诉讼，而判决中却替安德玛公司认定了构图理念、设计风格以及相关公众的识记的相应事实。
三、该判决书涉及的现有审判规则
1. 最高人民法院2016年公布的第38号典型案例（2016最高法行申362号，详见：https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2823724.shtml）。
“由于商标驳回复审程序为单方程序，引证商标权利人并无机会提交有关引证商标知名度的证据。为维护程序的正当性，在商标驳回复审程序中通常不应当考虑与知名度有关的证据。”
2. 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第15.3条：
“（商标申请驳回复审行政案件中商标近似性的判断）商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。诉争商标的知名度可以不予考虑。”
四、判决书核心理由为什么会出现这个问题
1. 根据现行审查标准，就图形而言两个商标确实构成近似
根据现行的《商标审查及审理标准》（2017年1月4日施行）的规定：图形的构图和整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。这应该是商标局和商评委认定两个商标近似的主要原因。
北京知识产权法院一审判决也认定：两件商标设计风格，整体视觉等方面相近，故构成近似。就笔者个人的认知而言，华为商标和安德玛公司这两个图形的构图和整体外观确实是近似的。
所以本案按惯常的方式来判，是应当驳回华为诉请的。但如果考虑了知名度问题，也就是安德玛公司主要经营范围在25类服装等商品上，那么就可以推出这个引证商标在第9类的知名度比较低或者说公众认知度比较弱的事实，此时再突破纯图形的比较就显得依据更充分了，可能这也是判决书考虑知名度的核心原因。
2. 本案涉及实体正义和程序正义的冲突
当然，就笔者的认知常识来看，北京高级人民法院的核心认定事实部分其实没错。安德玛公司是一家主营体育服装鞋帽的知名跨国公司，相关公众对其商标的认知确实主要在第25类。在第9类的计算机等商品上，其知名度确实较低，所以即便放行华为的商标申请，相关公众混淆两个商标的可能性也不大。所以，如果本案是安德玛公司对华为公司系争图形商标提起的商标无效复审行政案件，那北高的判决就没有问题。
但问题是，本案是商标申请驳回复审行政案件，安德玛公司没有参加诉讼，所以法院收到的有关该公司的知名度证据都是华为的“一面之词”，即便这些证据都是真实客观的，是否认定这些证据的有效性也要考虑程序上的合法性。
除了合法性，还有公平性的问题，中国每年有成千上万件商标申请驳回复审行政案件被审理，笔者通过判决书检索发现，商标申请驳回复审行政案件中，法院引用（2016）最高法行申362号判决书，不认可知名度举证的证据效力是惯常操作，所以，对本文讨论的案件也应该适用一样的标准，这样才是公平的，符合法治要求的做法。
最后，本案判决虽然已经生效，但程序上仍然有救济的途径。笔者期待国家知识产权局依据《行政诉讼法》向最高院申请再审，以确定在商标驳回复审程序中通常不应当考虑与知名度有关的证据的规则是否依然有效。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com。