本文来自微信公众号：经济观察报观察家（ID：eeoobserver），作者：陈永伟，题图来自：视觉中国
随着平台经济的迅速发展，如何监管平台，让平台更好、更规范地发展，已经成为了各国共同面对的一个难题。相比于传统的企业，平台具有很多独有的特点，因此很多传统的规制措施很难被简单照搬到平台环境。在这种背景下，一种全新的监管理论——“数字守门人”监管就应运而生了。
简单来讲，这种监管思路就是将一部分规模较大、对经济生态有较为显著影响的平台认定为数字守门人，并要求它们承担更多的责任和义务。目前，很多国家和地区都已经根据这个思路，提出了新的立法方案。像欧盟的《数字市场法》草案、德国的《反垄断法第十修正案》，以及美国最近提出的几部新法案都体现了这一思路。
所谓的数字守门人究竟是什么？怎样的平台应该被认定为数字守门人？它们有应该承担哪些责任？对于我国来讲，如果要引入数字守门人监管，应该注意哪些事项？所有这些，都是值得思考的问题。
一、关于守门人概念的知识考古
为了讨论“数字守门人”，我们首先要对“守门人”这个概念进行一些讨论。从文献渊源上看，数字守门人概念主要是从传播学和信息科学领域的文献借鉴而来的，而这些领域的守门人概念则是源自于社会心理学的相关文献。
被誉为“社会心理学之父”的库尔特·勒温（Kurt Lewin，一译为库尔特·卢因）是最早使用“守门人”一词的学者。他指出，在群体信息的传播过程中，存在着一些关键的守门人，他们负责对传播的内容进行把控，决定哪些内容可以传播、哪些不能进行传播。勒温强调，尽管这些守门人有时并不起眼，但他们却在塑造群体特征的过程中起到了至关重要的作用。
勒温的以上理论一经提出，就在各界引起了巨大的反响。政治学、社会学、传播学、金融学和信息科学等各个领域都先后借鉴了这个概念。当然，在不同的学科中，守门人对应着不同的角色，“守门”行为的含义也各有不同。
例如，在传播学中，所谓的“守门人”主要指记者和编辑，守门行为主要指他们裁剪掉“无用”信息，并将“有用”信息传递给读者的过程；而在金融学中，守门人指的则主要是审计师、承销商、律师等在证券发行商和投资者之间运作的中介角色，他们的守门行为主要是决定发行商和投资者之间可以开展哪些交易活动，以及怎样开展这些活动。
在信息科学领域，华盛顿大学信息学院的卡琳娜·芭兹莱—纳昂（Karine Barzilai-Nahon）教授最早将“守门人”的概念引入了网络领域，并建构了一套完整的“网络守门人”理论。
不同于以往的理论，在这套理论中，守门人不再只是局限于编辑、律师这样的精英人群，而可以是各种身份的人、组织、制度，甚至技术。而从功能上看，他们也不仅能决定某种信息是否可以通过，还可以决定“守门”行为的对象是否可以进入某个网络。
与此同时，“守门”行为的对象也不像在传统的理论中那样只是处于一个被动的地位，而是可以和守门人之间产生互动。芭兹莱—纳昂认为，守门人同其对象之间的关系并不是一成不变的，后者的很多特征，例如其政治权力、信息生产能力、与前者的关系，以及拥有的外部选择等都会对以上关系产生影响。
在平台监管的文献中，最早引入守门人概念的是奥拉·林斯基（Orla Lynskey）。在2017年的一篇论文中，他建议用“守门人”来代替“平台力量”作为监管的主要对象。我们知道，在平台经济兴起之后，呼吁对平台力量进行控制的声音就络绎不绝。
但在林斯基看来，将“平台力量”作为监管对象其实并不妥当。一方面，他认为平台的概念过于模糊，无论是从“双边性”，或者其他角度去定义平台，都不能得出必须对平台进行专门监管的理由。另一方面，他认为“平台力量”的提法很容易和反垄断意义上的市场力量造成混淆，而在现实中，一些平台即使没有足够的市场力量，也可以对他人的行为产生很大的影响。相比之下，守门人角色或许更能够体现出数字经济条件下，大型平台所扮演的角色，也更能刻画出它所带来的各种问题。因此，林斯基建议，在平台监管中引入“守门人”的概念，并用它来代替“平台力量”作为监管的目标。
林斯基的建议受到了很多学者的关注。在欧盟起草《数字市场法》时，曾邀请很多学者起草了一个长达100多页的背景报告。在这个报告中，就专门介绍了林斯基的观点。因此，我们可以认为，《数字市场法》中数字守门人责任制度的引入，应该在很大程度上受到了以上观点的影响。
不过，通过以上的论述，我们可以看到，无论是勒温最早提出的守门人概念，还是芭兹莱—纳昂等人在网络环境中讨论的守门人角色，它刻画的都是一种结构上的特征，即掌握着某个关键的门户、控制着某个关键的渠道。
但在各国的立法实践中，判定一个平台是否是守门人时却并非仅仅依赖这种特征。事实上，除了这一点之外，各国几乎都对守门人作出了规模上的限定。从这个意义上讲，现在所谓的守门人责任，其中的相当一部分是施加给大型企业的责任。这种立法传统，似乎很类似于对“系统重要性金融机构”的监管。
在金融领域，如果某个金融机构规模较大、结构和业务复杂、与其他金融机构关联性强、在金融体系中居于重要地位，就有可能被认定为“系统重要性金融机构”，从而被要求履行更多的责任。尽管没有直接的文献证据，但从直觉上看，我认为这可能是目前“数字守门人”制度的另一个重要来源。
二、数字守门人应该如何认定
目前，美国以及德、法等欧盟成员国都采纳了“数字守门人责任”的思想，开始探索以此为依据开展相关的立法。不过，在具体的操作上，各个国家和地区还远没有形成足够的共识。例如，对于应该如何认定守门人，守门人应该承担哪些额外义务等问题，不同的国家都有不同的理解。但是，有一些基本的原则却是共通的。
先看关于数字守门人的认定。尽管各国在认定数字守门人角色时，提出了各不相同的标准，但总体来看，这些标准大致上可以划分为四个大类：
第一大类是规模标准。如前所述，目前所谓的“守门人责任”，其实在相当程度上都是对大企业的责任。只有当一个平台规模足够大、服务的用户足够多、可能产生的影响足够大时，它才会被认定为是监管意义上的数字守门人，并被要求履行更多的义务。
因此，在各国的相关立法中，几乎都对数字守门人的规模进行了规定。不过，不同的国家在考虑规模时，选择的指标也不尽相同。在各国现有的法案、文件，以及相关文献中，用来刻画规模的指标包括了营业额、GMV、市值、用户数、用户使用时长等。
例如，在欧盟的《数字市场法》草案中，考虑的规模指标包括营业额、市值和用户数。只有当一个平台过去三年在欧洲的营业额都不低于65亿欧元，上一财年的市值不低于650亿欧元，并且拥有4500万月活用户或10000以上的活跃商户时，才有可能被认定为是数字守门人。
在美国最新出台的几部法案中，则采用了用户数和市值这两个指标。只有当过去12个月在美国境内的用户数超过50万，并且市值达到6000亿美元以上，才有可能被认定为“主导平台”。
第二大类是体现守门人力量的标准。从前面对相关文献的回顾，我们可以看出，从结构角度看，守门人最重要的特征是控制了某个关键的入口或渠道，从而成为了一个“瓶颈”（bottleneck）。如果将这个特征与平台相对应，就可以看到，大多数平台都很难满足这个结构化的特征。
在现实中，平台大多具有多归属性（multi-homing），无论是消费者还是商户都可以同时使用多个平台。显然，在这种情况下，平台就不可能形成交易或交互的瓶颈，也很难对用户进行有效控制，因此也就很难成为所谓的守门人了。
严格地说，如果一个平台要成为守门人，只在两种可能的情形下能够实现：一种情形是某个市场上只有一个平台。例如，使用苹果手机的用户只能用App Store下载，这时App Store就成了一个守门人，它决定了用户究竟能够使用哪些应用。另一种情形是所谓的“竞争性瓶颈”，也就是在平台的至少某一边市场上用户只能单归属（single homing），使用一个平台。
例如，电视台可以被视为一个平台，它的一边是观众，另一边则是广告商。虽然对于广告商而言，虽然他们可以选择不同的电视台投放广告，但对于某些地方的观众来讲，却或许只能收看到某一个地方电视台。这时，如果广告商试图用广告影响某个地区的观众，那么这个地方电视台就构成了这个过程中的守门人。
在各国的立法中，都体现了对守门人力量的刻画。例如，在德国刚刚公布的《反垄断法第十修正案》中，就强调了守门人对第三方进入供应和销售市场的重要性以及对第三方业务活动的相关影响；而在法国国家竞争局（National Competition Authority，简称NCA）的相关文献中，则强调了守门人必须具有中介特征，以及掌握着对于市场进入的控制权。
在部分国家和地区的立法中，试图以更为定量的指标来刻画这种结构化的特征。但在我看来，这种量化刻画的思路可能是有待商榷的，因为如果平台本身是多归属的，那么即使其用户再多，也很难说明它就足以构成某个交易或者交互过程中的守门人。
第三大类是用来刻画守门人力量持续性的指标。我们知道，在数字经济的条件下，创新十分频繁、动态竞争十分激烈。因此，即使一个平台在某一时间段确实构成了数字守门人，但如果它的这种地位很快就会消失，那么监管部门就大可以让市场自由运作，不必急于出手。
只有当平台的守门人力量一直持续、难以消除，切实构成了竞争的威胁时，监管部门才有必要进行干预，让其承担更多的责任。从这个意义上讲，在认定数字守门人的过程中，守门人力量的持续性应该被作为一个重要的参考指标。
目前，这一思想在一些国家和地区的立法中已经得到了体现。以欧盟的《数字市场法》草案为例，其中规定的营业额需要连续三年达标，这个持续时间的限制，其实就是对守门人力量持续性的一种体现。
第四大类是用来刻画其对生态影响的指标。数字守门人之所以成为守门人，除了其在网络中所处的位置特殊之外，另一个重要原因是它们可以利用自己的特殊位置，对相关的生态产生显著的影响。因此，在判断一个平台是否构成数字守门人时，是否能够影响周边生态也应该作为一个重要的因素被纳入考量。
目前，在各国的立法中，这一思想也得到了体现。例如，在德国的《反垄断法第十修正案》中，就把平台是否存在垂直整合以及其他关联市场上的活动作为判断其是否是数字守门人的一个重要指标，而在法国国家监管局（National Regulatory Authority，简称NRA）的相关文件中，则强调了作为守门人的平台本身就应该是某个生态的一部分。
在明确了如何认定数字守门人之后，下一个重要的问题就是，应该让数字守门人承担哪方面的义务，以及采用怎样的方法来保证这些义务的实现。
一般认为，数字守门人可能对竞争环境造成损害的最重要机制就是利用其在网络中所处的瓶颈位置，对需要进入网络的用户进行有偏向性的挑选。例如，如果一家企业同时拥有平台业务和自营业务，而其平台业务在相关的生态中处于守门人的位置，它就可能利用这种身份进行自我优待，禁止自己的竞争对手进入，从而对竞争形成损害。
基于这一原因，目前各国要求数字守门人履行的，通常是所谓的中立义务，即在“守门”过程中，对需要通过瓶颈的人一视同仁，不采取差别待遇。这些义务包括，不对自身产品或服务进行自我优待、保证与对手平台之间的互操作、保证平台上用户数据的可携带、对具有公共性质的数据实行共享等。
当然，由于各国国情不同，因此在进行相关的立法时，要求数字守门人承担的义务也不相同。例如，在欧盟的《数字市场法》草案中，就对数字守门人提出了七项主要的义务，以及十几项其他义务；而在《美国选择和创新在线法案》草案中，则规定了十几类违法行为，对“主导平台”的相关行为予以禁止。
至于采用何种手段来保证数字守门人可以在实践中履行以上义务，人们已经提出了很多不同的具体思路。总体上看，它们大致可以分为如下五个大类：
第一类思路是采用结构主义的。即利用拆分、剥离等手段对同时拥有平台业务和自营业务的企业实现结构性分离，通过取消所有制上的同一性来保证作为数字守门人的平台不再有激励实行差别待遇。
第二类思路依然是结构主义的。但和第一类思路不同的是，它不要求企业从所有权上对平台业务及自营业务进行分割，而是在保证这些业务依然同属于一个企业的前提之下，通过制度和技术的手段实现这些业务的彼此隔离。
第三类思路是行为主义的。它主要通过对作为数字守门人的平台施加某些行为限制和约束来保证它们能够履行自己的相关义务。
第四类思路是对企业内部的程序性补救。它主要是通过对企业内部的相关程序进行调整，从而纠正企业管理层利用所掌握的数字守门人平台来扰乱和破坏竞争。与之相关的措施包括，调整企业高管的激励方案、要求企业保存相关文件、会议记录等，以备监管机构在需要时查询。
第五类思路是替代性的。这些措施包括对违反相关规定的数字守门人施以罚款、赔偿、恢复原状、没收违法所得等惩罚，对这些行为的后果进行纠正，并对其未来的行为进行引导。
从目前的实践看，各国在选用上述思路时，存在着很大的差别。总体来说，欧洲选择的大致上是行为主义+替代性惩罚，辅之以小部分结构主义的思路，对数字守门人主要通过事前的行为限制，以及事后的相应处罚来进行规制。所动用的结构主义措施并不多，即使有，也主要集中在上面讲的第二类思路，即要求企业在其内部保证平台业务和自营业务之间的相互隔离。
至于通过剥离、拆分等强硬的手段，则比较少采用。而相比之下，最近美国的立法动向则表现出了更强的结构主义倾向。例如，在最新公布的《终止平台垄断法》草案中，就要求主导平台的经营者剥离掉所有与平台具有利益冲突的自营业务；而在《平台竞争和机会法》草案中，则更是规定了主导平台不能对能够强化自身市场地位的业务进行并购。
很明显，这些法律草案都体现了十分鲜明的结构主义处理思路，对比欧洲现有的做法，这些思路要显得激进很多。
为什么美国和欧洲在同一问题上，会采用如此不同的处理方式呢？在我看来，其主要原因还是美、欧在政策目标和政策资源上存在的差别。
众所周知，欧洲本身并没有什么大型的平台企业，在欧洲规模较大的平台主要来自于美国和其他地方。因此，欧洲的监管目标主要就是尽可能降低外国平台对本地经济的负面影响，并尽可能通过这一行动来为自己获得较多的经济收入，至于拆分、剥离等强硬的结构性干预方式，欧洲既没有激励，也没有能力实施。
至于美国，它的数字经济十分发达，但国内的大部分市场都被苹果、谷歌、亚马逊、脸书等少数的几个平台巨头垄断了。因此对于美国而言，其主要监管目标是能够限制这少数几个平台巨头的力量，从而让更多的新企业可以生长起来。
加之这些平台巨头正好都在美国境内，因此美国至少从理论上讲，是既有激励也有能力来对这些巨头进行结构性的干预的——当然，这仅仅是理论上，在实践当中，美国真要实施这些干预也并非易事。
四、关于引入数字守门人监管的一些思考
最近几年，我国的数字经济经历了高速的发展，目前已经是仅次于美国的第二大数字经济体。在数字经济高速发展的同时，我国也诞生了一大批大型平台企业，它们在各个市场上占有了很高的市场份额，在经济生态中占有举足轻重的影响力。
不可否认，这些平台的兴起为促进社会生产力的发展、提升消费者福利起到了很大的作用，但也必须看到，它们也带来了很多新的问题。例如，最近各界热议的平台自我优待、平台屏蔽、数据垄断等问题，都是过去所没有的，并且依靠反垄断、反不正当竞争等传统的法律和规制工具也难以得到很好的解决。
在这种背景下，一些学者认为，引入数字守门人制度，对具有守门人性质的平台提出相应的责任和义务，从而进行事先的规制，或许是一个行之有效的思路。在我看来，这种思路应该是比较可取的，所谓“能力越大，责任就越大”，让在生态中具有显著影响的平台承担更多的责任，对于保证整个数字经济生态的健康发展，应该说大有裨益的。但是，这个思路如何才能具体落地，恐怕还需要更多的分析和论证。
首先是数字守门人的认定标准。从前面的讨论，我们已经看到，现在美国和欧盟都已经引入了类似的监管思路，但是在具体的执行方案上差别却很大。而对比于欧美，我国数字经济的发展又有自身独有的特征：一方面，不同于欧洲这样完全是数字经济服务净接收方的经济体，我国的数字经济发展程度很高，成规模的平台很多。
如果像欧盟一样，把数字守门人的标准定得较低，就可能把过多的平台都纳入到了此列，从而对整个行业的发展产生严重的负面影响。另一方面，我国的市场状况也和美国不同。相比于美国，我国数字市场的竞争更为激烈，头部平台的迭代速度也更快。在这种情况下，如果和美国一样，只把少数几个平台列为重点监管对象，就可能对现有的头部平台造成竞争上的不公平，反而阻碍了正常市场竞争的开展。
鉴于以上两点，我国如果要引入数字守门人制度，就应该根据实际，更为科学地研究界定标准，既不能过宽，也不能过窄。
其次是数字守门人的义务设定，即数字守门人究竟能做什么、不能做什么。从目前各国的实践看，对于数字守门人提出的要求主要是中立义务，这一点是基于守门人的理论推出的，也和现实的需求基本一致，因而也大致上适用于我国。
不过，对于哪些义务可以被纳入这一类别的义务，还是需要进一步讨论的。例如，最近的FTC诉脸书案引起了广泛的热议，其中的一个焦点就是脸书不对其对手开放API是否属于自我优待，是否需要被禁止。该案的初审法官对此给出了否认的答案，他给出的理由是，即使是垄断者也没有义务去帮助自己的对手。我想，类似的问题，在我们考虑数字守门人的义务是也是值得考虑的。
一个数字守门人应该对一般的用户实行开放，这一点似乎完全符合直觉。但是，与它有直接竞争关系的对手是否也应该享受类似的待遇？这似乎还是一个问题。
再次是对数字守门人进行干预的方法。现在，各国对应该采用怎样的干预方法并没有形成共识，从最为激进的结构性拆分到相对温和的行为干预和补偿性措施都有采纳。那么，在这么多政策工具中，我国应该如何取舍呢？
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