2022中国反垄断七大趋势

本文来自微信公众号：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：刘成（金杜律师事务所合伙人），题图来自：视觉中国

一、中国反垄断2021年度综述

1. 机构设置

2021年11月18日，“国家反垄断局”正式挂牌，反垄断执法机构由原先的国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）直属局，升格为独立挂牌单设的副部级国家局。国家反垄断局内设竞争政策协调司、反垄断执法一司、二司，分别负责反垄断政策研究和国际交流、垄断协议与滥用市场支配地位的执法，以及经营者集中的审查与监督执行。

国家反垄断局的成立，大幅提升了反垄断执法机构的地位，突显出国家对反垄断执法工作的高度重视和加强反垄断执法的决心。同时，新的机构设置预计也将大幅扩充反垄断执法人员的编制，进一步充实反垄断执法力量。 

2.立法

2021年10月23日全国人大常务委员会公布《反垄断法（修正草案）》（《修正草案》），该《修正草案》已于2021年10月19日通过人大初次审议。其修改重点包括：

• 明确竞争政策的基础地位，公平竞争审查制度写入反垄断法；

• 确立垄断协议的“安全港制度”；

• 澄清转售价格维持的举证责任；

• 明确轴辐协议下的责任；

• 提出针对互联网、民生、金融、科技、媒体等领域进行重点执法；

• 在经营者集中审查中引入“停表”制度；

• 以及加大对违法实施经营者集中行为的处罚，加大对垄断行为的处罚，增加个人责任。

预计《反垄断法》修订工作将在2022年加快进行。对于《修正草案》的具体解读，请参见文章《洞悉变化，看明趋势，解读‘反垄断法（修正草案）》。

此外，2021年，市场监管总局公布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（《平台经济反垄断指南》）、《企业境外反垄断合规指引》（《境外合规指引》）以及《国务院反垄断委员关于原料药领域的反垄断指南》（《原料药指南》）。至此，市场监管总局已在垄断协议执法、滥用市场支配地位执法、经营者集中等方面分别出台了相关配套性规定，并对重点监管领域和行业，如互联网平台经济、汽车、原料药、知识产权等领域制定了相应的指南。

3.垄断行为执法

2021年，反垄断执法机构共针对26起垄断行为案件做出决定，数量再创历史新高。处罚的案件类型包括横向垄断协议13件，纵向垄断协议2件，以及滥用市场支配地位11件。在滥用市场支配地位案件中，3件涉及以不公平高价销售，1件涉及拒绝交易，4件涉及限定交易对象，6件涉及附加不合理的交易条件。处罚金额上，2021年公布的决定中有5起案件的处罚金额超过1亿元人民币。

从行业角度统计，互联网、医药、公用事业和建材领域在2021年被重点关注。

图1: 2021年垄断行为处罚案件行业分布

本年度查处的案件中不乏大案要案，例如，对部分互联网平台经营者从事“二选一”行为的查处引起了全社会的关注。此外，据媒体报道，反垄断执法机构也正在对其他部分互联网平台经营者涉嫌垄断行为进行调查。

4.经营者集中审查

2021年，在经营者集中审查方面，市场监管总局仍然保持着较高的效率。截至2022年1月6日，市场监管总局共计公布2021年作出的无条件批准经营者集中申报700件，数量与去年的469件相比增加了49.3%。根据我们的统计，简易案件在立案后平均经过14.43天的审查期即可获得批准。

图2: 2019年-2021年无条件批准案件数量

2021年，市场监管总局对两家互联网游戏直播企业的合并交易作出禁止决定，这是《反垄断法》实施以来第3起被禁止集中的交易。同时，市场监管总局共对4起案件做出附条件批准决定。此外，在某互联网公司收购某音乐公司股权违法实施集中案（互联网音乐案）中，市场监管总局首次对未依法申报案件，通过附加限制性条件的方式纠正对市场的影响。

在未依法申报实施集中的调查方面，市场监管总局共对107件应报未报案件作出处罚决定，而2020年的处罚数量仅为13件。同时，结合《修正草案》中对罚款标准的修改，企业未来未依法申报实施集中的违法成本预计将大幅增加。

图3: 2019年-2021年未依法申报实施集中处罚案件数量

5.反垄断诉讼

2021年，根据公开信息，垄断纠纷民事诉讼案件共审结15件，行政诉讼案件共审结7件。在审结的案件中，除撤诉、补正笔误案件外，民事案件4起涉及垄断协议、6起涉及滥用市场支配地位。行政案件主要是针对行政处罚决定的行政诉讼。2021年反垄断诉讼涉及案件的行业主要包括互联网、文娱、电子科技、医药、汽车等，其中以互联网领域为主。

另据公开报道，至少有14起民事反垄断诉讼正在进行中，包括某平台企业因取消支付渠道引发的反垄断诉讼、知名电商“二选一”案及首例原料药垄断侵权上诉案等；另有2起行政案件，即广东省茂名市13家混凝土企业起诉广东省市场监督管理局上诉一案和葡萄糖酸钙原料药企业诉国家市场监管总局案正在进行。

此外，《修正草案》从法律层面提出了《反垄断法》下检察院的公益诉讼制度。对于涉及民生等重要领域的垄断行为，如平台“二选一”、大数据杀熟等，未来预期会出现更多检察机关提起的公益诉讼。

二、2022年中国反垄断趋势展望

1. 加强对平台经济的反垄断监管

2021年是中国针对平台经济的反垄断执法元年，在《平台经济反垄断指南》出台后，反垄断执法机构对多起典型案件进行了查处。这与欧盟、美国等法域对平台企业的强监管趋势不谋而合，体现出我国反垄断执法机构对市场竞争结构变化的敏锐洞悉。

预计平台经济在未来相当长的时间将是中国反垄断的执法重点。据悉，国家反垄断局反垄断执法一司、二司已分别设立单独处室，负责平台企业和数字经济的监管。

反垄断执法机构将继续加强对平台企业的反垄断监管，除“二选一”外，平台封禁、拒绝交易行为、大数据杀熟等很可能也会成为执法重点。在经营者集中领域，涉及平台企业的经营者集中将继续受到严格和全面的审查，相关企业的投融资交易需重点考虑反垄断监管可能产生的影响。

2. 关注纵向经销体系的反垄断合规

对于经销体系的监管，2021年度的执法重点仍然是转售价格维持。纵向非价格限制，如地域限制等，仍作为加强转售价格维持的手段，未被单独查处。尽管如此，多部指南和公开资料已提示纵向非价格限制，比如厂商限制经销商从事线上销售，或者平台企业对线上经销商提出独家要求或最惠国待遇等，可能具有反垄断风险。

在电商平台、数据经济日益普遍的今天，许多传统企业正在考虑重新布局经销体系。经销商如何构建线上销售渠道、可否进行价格管控或做出其他限制等，正在成为企业合规的新课题。对于经销体系管控的反垄断执法将更加深入，非价格纵向限制可能成为反垄断执法的新热点。 

3. 轴辐协议、算法合谋等纳入横向协议监管

横向垄断协议中的核心卡特尔（即价格、数量协同和市场划分）一直是反垄断监管的重点。而在传统的协议形式之外，多部指南已提示轴辐协议、算法合谋等也可能被认定为横向垄断协议。

在平台经济加强监管的大背景下，企业在与竞争对手以及经销商的信息交流过程中，应当避免通过数据、算法、平台规则、技术手段交换竞争敏感信息，以降低被认为通过轴幅、算法等方式或媒介达成合谋的风险。

4. 处罚和指导并重，反垄断违法成本将大幅提高

2021年反垄断执法机构贯彻了处罚与教育相结合的原则，对涉事企业不仅作出行政处罚，而且还通过约谈、下发《行政指导书》等方式要求企业进行全面整改，如对部分互联网平台企业要求全面规范竞争行为、严格落实企业主体责任、完善企业内部监督管理制度。

结合《修正草案》对处罚责任的修改，预计企业的违法成本预计将大幅提高。主动建立完善的反垄断合规体系，对于降低违法风险至关重要。

5. 加强对“抢跑”案件查处，完善经营者集中审查制度

2021年，市场监管总局重点关注了未依法申报而实施集中（“抢跑”）的案件，共对107起案件作出处罚。其中，55起涉及对小于30%股权的收购，11起股权收购比例不超过10%。这提示了对于少数股权申报也可能触发申报义务。

此外，2021年11月15日，市场监管总局公布了《企业境外反垄断合规指引》，其中特别提示了企业在开展相关境外交易前，应全面了解各相关司法辖区的申报要求，充分利用境外反垄断执法机构的事前商谈机制，评估申报义务并依法及时申报。

 2022年，市场监管总局应会继续保持对抢跑的严格执法。根据《修正草案》，预计对于应报未报案件的罚款额度将进一步加大，具体来讲，可以处以五百万元以下罚款，并且对于具有排除、限制竞争效果的交易，处上一年度销售额10%以下的罚款。企业应更加重视境内外经营者集中申报的合规工作，并在交易的规划和谈判中应充分考虑申报对交易时间线的影响。

6. 通过行为救济解决市场竞争问题

2021年，市场监管总局继续对可能对市场竞争产生影响的交易进行严格审查。市场监管总局附条件批准了4起经营者集中申报案件，具体包括：某信息技术网络公司收购某光通信公司股权案（“光传输系统案”）、某跨国工业集团公司收购某工业制品公司部分业务案（“液压马达案”）、某工业制品公司收购某测试模拟公司股权案（“电液伺服材料测试设备案”）以及某电子公司收购某半导体和计算科技公司部分业务案（“固态硬盘案”）。

此外，为解决交易可能带来的限制、排除竞争的效果，市场监管总局在互联网音乐案中，首次对违法实施经营者集中案件附加限制性条件，恢复市场竞争状态。 

2022年，市场监管总局将继续严格审查可能具有排除、限制竞争影响的复杂交易，并继续关注解决针对中国的特定竞争问题。对于可能排除、限制竞争影响的应报未报案件，市场监管总局也可能将采取限制性条件，恢复竞争状态。拟进行并购交易的各方需要审慎评估申报义务和竞争影响，重点考虑交易对中国市场和中国客户的影响，尽早考虑申报策略和必要的应对措施，以减轻对交易乃至集中后业务的影响。

7. 反垄断诉讼升温，“拒绝交易”行为频繁被诉

回首2021年度，反垄断诉讼热度持续提升，其中部分互联网诉讼等重大案件引发社会广泛关注。反垄断诉讼已成为企业维护权益、实现商业目标的重要武器。

2021年正在进行的反垄断民事诉讼案件中，企业“拒绝交易”行为频繁被诉。根据公开信息，至少在互联网平台封禁案、蚁坊诉某互联网平台案、以及宁波科田必需设施纠纷案件中，拒绝交易行为成为争论焦点。

2022年，平台经济领域反垄断在反垄断民事诉讼领域预计将继续保持活跃和热度。平台企业的封禁行为，以及相关服务、或数据等资源是否构成“必需设施”可能将引发更多的争议和讨论。此外，《修正草案》中提出反垄断公益诉讼机制，预期未来可能会出现反垄断领域的检察院公益诉讼。

附件一：2021年中国反垄断大事记

脚注：

1.参见市场监管总局关于附加限制性条件批准某信息技术网络公司收购某光通信公司股权案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202101/t20210119_325338.html。

2.参见市场监管总局关于附加限制性条件批准2家工业设备企业部分业务收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202106/t20210607_330289.html。

3.参见市场监管总局关于附加限制性条件批准2家科技设备企业股权收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202111/t20211118_336984.html。

4.参见市场监管总局关于附加限制性条件批准2家电子科技企业部分业务收购案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202112/t20211222_338317.html。

5.参见https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html。

6.某网络社交平台企业被诉从事网络平台封禁行为案件，参见https://www.sohu.com/a/449323225_116237。

7.根据市场监管总局发布的未依法申报实施集中案件公示处罚决定统计得出，参见https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/。

8.参见市场监管总局发布某平台企业在中国境内网络零售平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210409_327698.html

9.参见市场监管总局发布上海某平台企业滥用市场支配地位行政处罚决定书，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202104/t20210412_327737.html。

10.参见市场监管总局发布某平台企业在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场垄断案行政处罚决定书和行政指导书，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202110/t20211008_335367.html。

11.某高新技术企业诉某跨国公司滥用市场支配地位纠纷案一审民事判决，参见（2014）浙甬知初字第579号。

12.参见市场监管总局依法对某药品供应企业实施垄断协议行为作出行政处罚，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html。

13.参见市场监管总局发布某零售电器供应商达成并实施垄断协议案行政处罚决定书，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202109/t20210927_335175.html。

14.参见https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202107/t20210708_332422.html。

15.参见市场监管总局关于禁止2家互联网游戏直播公司合并案反垄断审查决定的公告，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202107/t20210708_332421.html。

16.参见市场监管总局发布互联网音乐案行政处罚决定书，https://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202107/t20210724_333020.html。

17.参见中国政府网，反垄断法（修正草案）等法律征求意见，http://www.gov.cn/xinwen/2021-10/23/content_5644516.htm。

18.某软件公司诉某互联网平台案，相关新闻参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1716098728190687828&wfr=spider&for=pc。

19.参见https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202111/t20211118_336972.html。

20.参见https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202111/t20211118_336969.html。

21.参见http://www.sc.gov.cn/10462/14721/14730/14751/2021/11/16/e3ba62ee57bd4ac7874ccf6a6cbb9189.shtml。

22.参见https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202111/t20211118_336974.html。

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