本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师），原文标题：《PDD直播间月入百万，唱歌侵权赔十万块太多吗？》，头图来自：unsplash
据媒体报道，网名PDD的知名《英雄联盟》游戏主播刘谋因在网络直播中演唱歌曲《向天再借五百年》，遭版权方起诉索赔10万元，PDD随即公开道歉，但版权方目前还没有接受道歉，双方正在协商中。以笔者对电竞行业的了解，作为头部主播，PDD的年收入应该超过千万元，那么他在直播中演唱未经授权的歌曲，赔十万元合理吗？下面是笔者的分析：
一、直播间唱歌一定侵权吗？
词曲创作者享有受《著作权法》保护的词曲版权，不过大多数普通网民开直播间唱歌法律风险不大，只要不开打赏，不发商业广告，并不需要授权，只需要标明歌名和词曲作者名称就行。依据是《著作权法》第二十四条：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称……这个规定叫合理使用，立法目的是为了平衡著作权人和公众的利益。
虽然有专家认为现场免费表演构成合理使用，网络表演不算，但笔者认为，法条的规定是明确的，并未区分网络表演和现场表演，哪怕权利人起诉，法院也不一定会支持，所以普通网民免费表演构成侵权的现实风险很小。
但PDD的直播不一样，作为热门游戏《英雄联盟》的头部主播，他的直播虽然没有向观众收费，但却是接受打赏的，而且他的直播间非常赚钱，每月有上百万元的粉丝打赏，所以在直播间里唱歌就应当被认定为营利行为，不能纳入合理使用。
二、主播月入百万，唱歌侵权赔十万多吗？
乍一看这个问题并不是问题，直播间每月流水百万，唱歌侵权赔十万不是很正常？但就笔者的经验来看，法院判决的话，应该赔不了那么多。我国法院的侵权判赔主要依据有三：
权利人的损失；
侵权者的获利；
如果前两项都没有数据的，法院酌定。
本案中权利人要证明自己的损失，要拿出在先的授权合同，据笔者了解，权利人对外的授权都是批量授权的，比如给互联网平台，都是成千上万首歌的曲库，一般按每首歌几十元到上百元进行授权，平台获得授权后，也是全平台的所有主播都能用，一首歌的词曲授权万元以上的，多半是用于商业广告。所以，本案中权利人较难证明自己因单首歌的侵权损失较大。
就获利而言，本案中权利人如果主张PDD的直播间流水直接视为他的侵权获利，法院支持的可能性非常小。因为权利人的律师很难证明直播间流水和PDD唱歌之间的因果关系。PDD能在直播间获得高额打赏，主要原因还是他作为《英雄联盟》这个游戏的头部主播的游戏直播行为，至于唱歌，只是直播闲暇的怡情行为，能作为获利的最多是唱歌期间的打赏，但不能认定为获得其他打赏的主要原因。
所以本案还是法院酌定的可能性更高，对词曲版权侵权，法院的判赔一般分两部分：1. 单首词曲的侵权赔偿；2. 维权的公证费、律师费等合理开支。
单首词曲各地法院的判赔标准差异还挺大。之前音著协曾经因为斗鱼一姐冯提莫在直播中播放歌曲《恋人心》并哼唱部分内容而起诉斗鱼平台，索赔42600元，最终北京知识产权法院仅支持5200元（损失2000元，合理开支3200元）。而深圳前海法院在腾讯诉字节的案件中，多个案件单首歌曲判赔超1万元。
就PDD的这个案件，虽然有直播打赏金额高的因素，但主播明显不属于恶意侵权，且已经道歉，所以如果是北京的法院判，可能不会超过万元，哪怕判赔标准较高的深圳前海法院来审（前提是权利人能找到法院管辖的连接点），判赔也应该在3~5万元之间。
三、版权人的难处
毋庸讳言，本案中权利人起诉索赔10万元是偏高的，同时在PDD已经道歉且愿意协商的情况下没有撤诉似乎有点不厚道。但作为知识产权律师，笔者曾代表多个平台和词曲版权人博弈版权，还是有点理解他们的难处的。他们最大的难处就是：取证太难了。
到法院打官司，首先要有证据，面对直播这个新生事物，版权人取证成本有点高：自己录个屏不能算证据，取直播的侵权证据得要派人做公证或者时间戳才行，如果直播间有回放，还能事后做，但现在很多直播间都没有回放，这个只能派人守着直播间。但问题是直播平台上的主播千千万万，能唱的歌有上百万首，大型版权公司有几十万上百万首歌的版权，而小型版权公司可能才几千首。所以要取证直播，一定要有技术措施监控加人力蹲守，但哪怕如此，版权人要守株待兔到侵权自己作品的主播也是大海捞针。
最后，和几年前直播产业刚开始时相比，版权情况已经有了很大好转，很多直播平台都开始购买音乐版权，并且有自己的点歌系统，主播如果选择唱点歌系统里的歌，一般不会有侵权风险。希望各个平台继续努力，多买版权，让主播能放心无碍地唱自己喜欢的歌曲。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。