本文作者：游云庭（上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师），原文标题：《动视暴雪<使命召唤>侵权中国画师了吗？》，头图来自：@Sail_lin
最近，动视暴雪旗下的主机平台第一枪战网游《使命召唤》陷入了侵权风波：该游戏发布新皮肤预告片后，中国画师Sail_lin在微博指其侵权：“这套皮肤的设计，除个别细节不同外，几乎是完全照搬了我原创系列作品THE MONSTERARMY中的萨摩耶医疗兵形象”。
左图为Sail_lin作品，右图为《使命召唤》皮肤，图截取自YouTube 。
乍一看两张图，虽然有相似之处，但也有不同之处，《著作权法》对侵权的认定使用的是创意表达二分法，法律不保护创意，只保护表达。如果中国画师起诉，动视暴雪可能抗辩说：这个相似只是创意相同，但实际的表达不同，相似只是巧合。法院会不会接受这种抗辩呢？今天就结合这个案例和大家聊聊如何判定游戏中的美术作品侵权。
根据笔者的经验，如果Sail_lin证明得当的，中国法院应该会认定动视暴雪构成侵权，作为著作权人，本案中其应当证明如下事项：
一、证明自己有合法著作权
根据《著作权法》，著作权是自创作之日就取得，但如果要打官司，最好有相应的证据证明创作的时间。Sail_lin至少有两个权利来源合法性证据：其两年前就在网上公开发布了自己的作品，并提供了相应的链接，还授权过其他游戏使用萨摩耶医疗兵形象。如果被告方要否认的，可以找第三方的依据，比如比Sail_lin更早就有人使用类似形象了，或者这个作品独创性不足，是业内常见设计，大家很容易就会创作雷同。
二、证明作品的独创性
证明作品独创性是本案是否构成侵权的关键。因为被告方如果抗辩称双方相似只是创意层面的一致，那列举作品的独创性就可以证明，两者在表达层面也是一致的。本案中，原告可以列举的独创性主要是以下设计上的细节，至少包括：1. 把萨摩耶设计成士兵；2. 黑白条纹围巾；3. 裤筒褶皱；4. 腰间挂包；5. 手持枪械；6. 都有臂章；7. 护肘；8. 背包包带。
我相信哪怕不懂知识产权的人看了下面的对比图以及上面归纳的八部分一致，也会知道这个已经构成抄袭了，关键在于：有很多有独创性的细节一致无法用创意相同或巧合开脱。其实只要有萨摩耶士兵和黑白条纹围巾两个元素，我觉得这个案子就大概率可以胜诉了，因为萨摩耶拟人化，加上一条围巾这个特征，法官内心就会倾向于构成侵权了。而现在是总共八个特征相似，被告律师这点上实在是没法辩。
三、证明被告方实施了侵权行为
游戏的美术作品侵权一般有两种形式：宣传内容侵权和游戏内美术作品侵权。对这两类侵权内容，可以用公证书或者时间戳保全证据，但本案中，动视暴雪已经下架了宣传片，而《使命召唤》新版本还没有发布，估计也不会发布了，所以原告只能保全到网上留存的第三方发布的动视暴雪的宣传片。如果诉讼中被告方否认宣传片真实性的，原告可以让律师申请法院开调查令，去视频网站调取被删除的内容。
四、损失举证
法院认定侵权案件的损失有三个方法：
1. 原告的损失。如前文所述，作者授权过其他游戏使用萨摩耶医疗兵形象，相应的授权金就是原告本该获得的收入，可以作为损失举证。同时Sail_lin称其收到外国网友的谩骂邮件，导致其平静的生活被打破，这也是精神损失的证据。
2. 被告的获利。本案中，动视暴雪的侵权实际被掐灭在萌芽阶段，所以被告基本没有获利。
3. 如果没有前两方面的证据，则由法院酌定。根据笔者的经验，本案由于动视暴雪还没有来得及发布包含侵权皮肤的客户端，所以如果打官司法院判赔不会超过10万元。
最后，本案其实是一个比较简单的侵权案，动视暴雪应该也是上了不良画师的当，并非故意侵权。国内的很多侵权可比这个复杂多了，不少游戏公司借用竞争对手游戏中的角色内容进行广告宣传的，故意选三四线城市发布广告，大城市根本看不到，受害公司得派人去偏僻的地方做证据保全，做完还发现，人家宣传片用他们的角色就是引流，游戏里没有侵权内容，这种情况取证累死，但法院的判赔最多也就小几万块，真的会让维权方有点吐血。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com 。本文仅代表作者观点。