本文来自微信公众号：懒熊体育 （ID：lanxiongsports），作者：陈锋，头图来自：视觉中国
最近冲上热搜的球王马拉多纳肖像权案，再次说明知名球星肖像所具有的商业价值。去世球星尚且如此，当红球星代言的热度更是可想而知。在国际足联2022卡塔尔世界杯来临之际，使用球星代言的营销大战必将硝烟四起，其中涉及的法律与实操方面的问题，在该案中可窥见一斑。
一、肖像的财产权属性
马拉多纳的肖像被多方争相使用，从本质上讲这是一种什么权利？人身权还是财产权？这是肖像等身份标识商业开发和对外授权使用的本质问题。从法律意义上讲，只有具备财产性质的权利方可对外授权使用并获得收益。例如，我们经常提及的著作权、商标权、专利权等知识产权，都是财产性权利。
肖像等身份标识所包含的财产权特性不是与生俱来的，在法律上经历了一个漫长的发展过程。在体育商业开发起步较早的美国，对运动员肖像等身份标识的保护，起源于隐私权中的“不得盗用他人的姓名和形象”。然而，隐私权是每个人应享有独处的权利（right to be left alone），而对知名运动员来说，他们的形象经常暴露在公众面前，如果说使用其形象侵犯了他们独处的权利，对其造成精神上的痛苦，未免过于牵强。
知名运动员所关心的不再是未经许可使用身份标识造成的困扰和窘迫——这是侵害隐私权带来的后果，而是对其身份中商业价值的损害——如果允许随意盗用其形象，就会淡化他们的形象价值，使其遭受经济上的损失。为此，美国法出现了公开权（right of publicity）和形象权（image right）的概念，任何人有权控制自己姓名、肖像和其他身份标识的使用，并拥有从这些身份标识使用中获得收益，赋予身份标识财产性权利。
说起来也许令人难以置信，在体育产业同样发达的英国，代言已经成为知名运动员最重要的收入来源，但英国法却不承认肖像等身份标识的财产权性质，也就是说直接将肖像授权他人使用无法可依。只能另辟蹊径，基于名誉权、版权、商标权或反假冒等法律，分别对肖像等身份标识进行保护或开发利用。例如，肖像的使用诋毁或贬损了权利人，可因受到诽谤而起诉；肖像作为摄影或美术作品或注册为商标，授权他人商业使用并依版权法或商标法对相关权利进行保护。
二、人格商品化权
包括中国法在内的许多国家法律，走了一条中间道路。既没有像美国法那样赋予肖像“公开权”或“形象权”的财产权性质，也没有像英国法那样对身份标识的财产属性视而不见，而是在人格权制度的框架下对身份标识加以保护，视其为人格权的一部分，同时又赋予其商品化权利，即人格商品化权。
人格商品化权不同于传统人格权，更强调人格权中的财产权特性，主要表现为商品化权利可与人格主体分离，可以授权他人做广告或在产品上使用，也可以将其注册成商标。对人格商品化权利造成损害，不再局限于精神损害赔偿，可采用财产赔偿的方式进行补救。
但是，人格商品化权仍保留人格权的某些特性。除非法律明确规定，不可转让、不可继承，对人格权的侵害仍可采用停止侵害、恢复名誉、消除影响、精神损害赔偿等方法加以补救。
具体到本案中，马拉多纳的后人无法继承球王的肖像权，但对球王的肖像有侮辱、贬低或诋毁等行为，有权维护球王的名誉并提起损害赔偿。法官最后以低价销售肖像权伤害球王后人的情感为由做出判决，要求对子女的精神损害进行赔偿，就是基于对马拉多纳名誉权的保护。
三、肖像使用的冲突
正如本案出现的多家使用马拉多纳肖像的情况，球星肖像多方使用已成为常态。
首先，球星作为权利人，可以签署个人代言合同，利用其知名度和声誉为赞助商提供营销和推广服务；其二，球星的肖像还会成为所属俱乐部的商业开发资源，用以为俱乐部的赞助商做营销推广；其三，代表国家出战的球星，其肖像还会作为国家队赞助商营销推广的形象出现；其四，俱乐部或国家队参加的赛事，也有自己的赞助计划，其赞助商也会使用球星比赛的画面进行营销推广。
但是，多方使用球星肖像造成的冲突和危害不容小觑。体育赞助具有排他性特征，无论是球星为个人赞助商代言、还是俱乐部、球队或体育赛事等体育资产（sports property）的赞助计划，一个产品类别不应出现两家赞助商或不允许赞助商的竞争对手与被赞助方产生联系，否则会相互抵消赞助营销的效果，这一现象被称其为隐性营销（ambush marketing，也叫伏击营销）。
譬如，一家饮料企业赞助了某个俱乐部或某一项赛事，而作为竞争对手的另一家饮料企业与该俱乐部或参赛的球星签订代言协议，互为竞争对手的两家企业都有权使用该球星的肖像或参赛形象进行营销宣传，公众真伪难辨，势必削弱双方的营销效果。
所谓隐性营销是指未经授权与体育资产产生联系，对该资产的赞助营销产生干扰的行为。一般而言，较之于赞助体育赛事，赞助参赛球队的费用更低，而赞助某个参赛球员的费用又低于赞助参赛的球队。但参赛的球员既会与参赛球队产生联系，也会与参加的赛事产生联系。因此，赞助参赛球员往往是与球队或赛事产生联系的最经济选择。
国际足联2022卡塔尔世界杯开战在即，受利益驱动，非赛事赞助商蠢蠢欲动，为蹭世界杯的热度，赞助参赛国家队或使用著名球星代言的营销大战，也将拉开帷幕。
四、解决方案
为避免产生相互冲突，在赞助计划中，各方对使用球星肖像会做出精心安排。例如，球星个人的代言形象，不应与俱乐部、球队或参加的赛事产生任何联系，不允许穿着队服或比赛服装；俱乐部、球队赞助商使用球星的形象，应穿戴俱乐部或球队的装备，或配有其他与俱乐部或球队产生联系标识，而且应使用包含两名以上球员的团队照片并不得突出呈现某一个球员的形象，同时还应在画面的相应位置标明俱乐部或球队赞助商的称谓，以消除被认为是球星个人代言的误解。
除此之外，有些强势俱乐部为了维护赞助商的利益，在雇佣合同中禁止球员个人为俱乐部赞助商的竞争对手代言。为防止赛事赞助商侵害个人肖像权，根据赞助协议，赛事赞助商使用参赛人员的肖像，也应获得相关权利人的授权。
为保护赛事赞助商的排他性权利，赛事权利人也会采取措施限制运动员个人赞助商在赛事期间的营销活动。《奥林匹克宪章》第40条（Rule 40）就是这类限制的典型条款。迫于反垄断的压力，该条款做出了一些让步，对非奥运赞助商在奥运会期间使用参赛人员的形象进行营销宣传，由原来的“原则上不允许”改为现在的“有条件许可”，但其条件之苛刻、审批手续之复杂，大多数非奥运赞助商不得不望而却步。
国际足联世界杯等赛事则是从源头加以防范。无论是持门票入场的观众、还是持证件入场的记者或其他人员，都不得为商业目的拍摄比赛图片和视频，摄影记者拍摄的图片只能供所属的媒体使用。授权摄影机构在销售赛事图片时也会限制非赛事赞助商使用赛事图片进行营销宣传，以避免侵害赛事赞助商的权利。以上要求作为门票或注册证件的条款和条件呈现，违反相关要求构成违约。
五、结语
各国对球星肖像的使用采取不同的保护方式。美国法将其认定为“公开权”或“形象权”，作为财产权加以保护；英国法不承认身份标识的财产权属性，需根据不同的目的或针对不同的侵权行为适用不同的法律；我国法律赋予肖像等人格标识商品化权，既不脱离人格权的范畴，又具备财产权的属性。
球星的肖像权使用，不仅涉及个人的代言活动，也会对所属俱乐部、球队乃至所参与赛事的赞助计划产生影响。为了防止产生冲突和防范隐性营销，相关方对运动员肖像的使用都做了精心安排并采取了必要措施，违反相关的规定和要求需承担违约责任。
本文来自微信公众号：懒熊体育 （ID：lanxiongsports），作者：陈锋