本文来自微信公众号：风声OPINION（ID：ifengopinion），作者：朱光星（中国政法大学讲师），主编：萧轶，头图来自：《嘉年华》
近日，北京市海淀法院少年法庭对一猥亵儿童案的被告人判处有期徒刑的同时，对其宣告终身禁止从事密切接触未成年人的工作，引起舆论的广泛关注。
该案的当事人王某某是某学校外聘指导教师，其在为一位10岁女童授课期间，多次利用“一对一”单独授课的便利条件，对该女童实施触摸其隐私部位的猥亵行为，后被家长报案而案发。本案引起大家关注的点在于，这是我国首例对性侵害未成年人的教职人员宣告的“终身禁业”的案件。
《刑法》中的从业禁止为何难以落到实处？
就在本案判决的前几天，2022年11月11日，最高人民法院会同最高人民检察院、教育部发布了《关于落实从业禁止制度的意见》（法发〔2022〕32号，以下简称《意见》），明确规定：“教职员工实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪的，人民法院应当依照《未成年人保护法》第六十二条的规定，判决禁止其从事密切接触未成年人的工作。”
该《意见》的出台，为北京海淀的首例“终身禁业”案提供了直接的法律依据。
事实上，在此之前，我国《刑法》中就已经有从业禁止制度。2015通过的《刑法修正案（九）》在《刑法》第三十七条之一规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”
虽然从业禁止早就见诸于我国多部法律法规，例如《慈善法》、《公务员法》、《执业医师法》等都有关于相关领域从业禁止的规定，但该修正案的通过使得我国终于在《刑法》这一“最后法”中也纳入了从业禁止制度。
学界普遍认为，《刑法》中的从业禁止，从性质上来讲并不属于刑罚措施，而是一种非刑罚措施，这主要是着眼于行为人所具有的人身危险性，从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度出所采取的一项预防性措施。
具体而言，该制度通过限制或剥夺行为人的从业资格来限制或消除其再次犯罪的条件，使其在一定时期内或者永远不能再犯，从而达到预防再犯和维护社会治安的目的。
作为对有期徒刑等刑罚措施的补充，从业禁止制度使得犯罪人在刑罚执行完毕之后，仍然受到一定的限制，即刑罚执行完毕的三到五年之内，不得从事相关的特定职业。
这一制度对于处理性侵害未成年人的案件具有重要意义，使得实践中高发的、利用职务便利性侵害未成年人的一些犯罪分子，在接受完刑罚后的三到五年内，不得从事与儿童密切相关的职业。
例如，2017年北京海淀法院在邹明武强奸、强制猥亵案中，数学教师邹明武在教学过程中利用身份便利，多次强奸、多次强制猥亵一17岁女学生，被判处有期徒刑12年6个月，剥夺政治权利2年。在这些刑罚措施之外，法院还禁止邹明武自刑罚执行完毕或者假释之日起五年内从事与未成年人相关的教育工作。
但是，《刑法》新增的这一从业禁止制度，在应用到性侵未成年人案件时，仍面临不少困境。
首先，《刑法》所规定的从业禁止，是以行为人被判处刑罚且刑罚执行完毕（或者假释）为前提，对于被认定为有罪而免于刑事处罚的犯罪人、有治安违反记录的人等，则不能适用从业禁止。
例如，《治安管理处罚法》第四十四条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”如果一儿童早教中心的工作人员，曾因猥亵儿童而被处以行政处罚，则难以根据《刑法》中的规定对其实行从业禁止制度。
第二，《刑法》规定的从业禁止，具有时效性，最多只有五年。
例如，之前备受关注的成都男教师猥亵多名男学生案，在2022年1月7日的判决中，法院以强制猥亵罪判处被告人梁某有期徒刑八年，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事教育、培训相关职业。尽管梁某猥亵的男学生人数众多、时间跨度大，法院对其宣告的从业禁止也只有五年，已经是在《刑法》规定的从业禁止期限内做的顶格判处。
但是，传统理论认为性侵儿童犯罪属于再犯率比较高的犯罪，《刑法》规定的三到五年的期限限制，往往很难保证那些犯有强奸罪、猥亵儿童罪、强制猥亵罪等再犯率比较高的罪犯的社会危险性降低或者消除，因而使其威慑犯罪分子和预防再犯罪的功效有所折扣。
第三，《刑法》规定的从业禁止，仅是对个人的从业进行限制，但具体该如何落实？
从单位的角度来讲，单位是否有义务审查被雇佣的个人有无从业禁止令在身、以及从程序上单位具体该如何审查、从哪里能够获取到相关消息等具体细节，法律并无详细规定，这就导致在实践中仅根据《刑法》中的从业禁止规定，很难有效地预防侵害未成年人罪犯再次从事相关职业。
“终身禁业”何以成为可能？
这些问题，在新修订的《未成年人保护法》和新近出台的《关于落实从业禁止制度的意见》中得到了解决。《意见》的第二条明确指出：“依照《未成年人保护法》第六十二条的规定，实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪的人员，禁止从事密切接触未成年人的工作。”
根据相关解释，密切接触未成年人的单位，是指学校、幼儿园等教育机构；校外培训机构；未成年人救助保护机构、儿童福利机构等未成年人安置、救助机构；婴幼儿照护服务机构、早期教育服务机构；校外托管、临时看护机构；家政服务机构；为未成年人提供医疗服务的医疗机构；其他对未成年人负有教育、培训、监护、救助、看护、医疗等职责的企业事业单位、社会组织；等等。
首先，这里并没有对从业禁止设置期限，从而使得对性侵未成年人的犯罪分子实行“终身禁业”成为可能。
海淀法院少年法庭对实施猥亵儿童罪的王某某宣告“终身禁业”，明显比2017年邹明武案件中的五年从业禁止威慑力度更大，更能够保护未成年人的合法权益。
其次，此处“违法犯罪记录”的表述，使得有性侵害儿童违法记录的人也被纳入从业禁止的范围，弥补了《刑法》中从业禁止适用范围过窄的缺陷。
第三，从业禁止制度得以落实，离不开新修订的《未成年人保护法》所创设的犯罪记录查询制度。
该法第62条规定：“密切接触未成年人的单位招聘工作人员时，应当向公安机关、人民检察院查询应聘者是否具有性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪记录；发现其具有前述行为记录的，不得录用。”该规定创设了密切接触未成年人单位的入职查询制度，明确规定用人单位在法律上有审查被雇佣人员违法犯罪记录的强制义务，并且查询的负责机关为公安机关和检察机关。
此外，《意见》在第七条规定检察机关为从业禁止执业落实情况的监督机关，第八条规定人民法院、人民检察院发现有关单位未履行从业禁止制度的，应当向该单位提出建议。
同时，《未成年人保护法》第98条还规定，国家建立性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪人员信息查询系统，向密切接触未成年人的单位提供免费查询服务。
根据《未成年人保护法》的规定，密切接触未成年人的单位，应当每年定期对工作人员是否具有上述违法犯罪记录进行查询。通过查询或者其他方式，发现其工作人员具有上述行为的，应当及时解聘。这些具体制度的建立，使得从业禁止制度在实践中具有可操作性。
需要指出的是，此次意见关于终身禁业的规定与《刑法》三至五年的从业禁止并不冲突，因为《刑法》第三十七条之一的第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，《未成年人保护法》允许实行终身禁业，所以法院在判决时可以依据《未成年人保护法》的特殊规定来宣告终身禁业。
本文来自微信公众号：风声OPINION（ID：ifengopinion），作者：朱光星（中国政法大学讲师），主编：萧轶