本文来自微信公众号：果壳（ID：Guokr42），作者: kiwid，编辑：Mo、飘飘
如有“裁女”事件雷同，那么纯属巧合
如果有什么事能随时随地激起网友正义感，“抄袭”绝对算一个。现在，人们的版权意识越来越强，那些“抄袭”歌手、作家也慢慢无处遁形。
这不，号称是创作型歌手的蔡健雅前脚刚发布新歌，后脚就被网友们指出“抄袭”。网友们不仅把这位歌手的新歌和泰勒斯威夫特的《safe & sound》进行了点对点的精准比对，还起底了她之前的多首经典KTV必唱曲目，并亲切地将这种行为称之为“汉化”，把她戏称为“裁女”。
图 | 微博@猫扑
面对网友们大面积的声讨，她轻描淡写地在微博长文里回复道：
捧爱豆心切的粉丝们自然是选择原谅啦：“借用几个音符罢了，你说了不算”“觉得有问题就去听你喜欢的音乐人啊”之类的支持声音也不绝于耳。音乐抄袭到底谁说了算？抄袭又应该如何界定呢？
我们做了个视频，请看！
“你说抄袭就抄袭？咱这是致敬/借鉴/凑巧好吗”这些说法听着气死个人，但要从法理上认定音乐作品抄袭，还真不是“听着贼像”那么容易的！
音乐抄袭应该如何定义？
01 歌曲抄袭的判断标准
在网上随手一搜“如何界定音乐抄袭”，大多数的回答都指向经典的“8小节”原理，即使截止发稿前1s也并没有找到该说法的正式权威出处。
如果音乐版权争议被诉诸法院，那就远不止“X小节”那样简单的一刀切，而是有复杂的判定讨论过程。
最高人民法院在其指导性案例中，有这样的说明：“判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行”。[3] 其中最核心的“实质性相似+接触”是整个判定过程的核心标准，二者缺一不可。这种方法目前被广泛应用在司法实践中。
首先，接触这件事就很难说。毕竟公说公有理，婆说婆有理，法官我怎么就能相信你之前没有“翻全世界的歌来对比”呢？别急。被告是否接触过原告作品必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想。但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，则无须举证就能推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。
图 | Matthew R. Morris
其次就是实质性相似。听起来像是更复杂了，其实字面意思已经很明确：被告的作品与原告的作品相似到了一种“除了解释为复制外不可能有其他的解释”的程度。而且在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。（较真的网友们在这一点上做得非常好。）
那“相似”应该由谁来拍板？虽然也许当事人会咬定自己只是“五个音的旋律”一样，但司法界则直接引入了普通听众和音乐专家分别作为判断主体，让听众来判断两个作品之间是否有直接的联系。
在普通的音乐抄袭争议判决过程中，抄袭模仿现象明显易分辨时，这时法官其实就是一名“普通听众”，他的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素，这是法官的自由裁量权。
国外对于明显的实质性相似也有判决，一个有意思的案例是：作曲家约翰·凯奇的作品《4分33秒》，全场保持了4分33秒的沉默，一个音都没有地空了“一首歌”，最后钢琴家站起来谢幕，并表示自己演奏完了。而英国音乐家迈克·巴特2002年在他的摇滚乐队唱片中也加入了一分钟的沉默，此举被判处侵权还交了大额罚金。
全程手不用碰键盘的《4分33秒》名场面 | YouTube
但法院在审理的歌曲涉嫌高级抄袭时，比如44拍、八小节的一段曲子一共有32拍，既然涉嫌抄袭的歌能发行出来，32拍和别人都一样肯定说不过去，基于原作成规模地修改是个“好方法”！法官作为普通听众，他们并没有音乐方面的专业训练，而难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断，通过专家咨询意见和委托鉴定机构鉴定。
“音乐专家”判例：在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉《乌苏里船歌》抄袭《想情郎》一案中，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》曲调等进行鉴定。并最终认定《乌苏里船歌》是改编作品，并应注明“根据赫哲族民歌曲调改编”。
02 被诉抄袭者的抗辩
需要注意的是，满足实质性相似加接触标准仍然是一个盖然性的法律拟制[4]，被告之后自然是有申辩的权利，在微博发个长文诉说衷肠什么的屡见不鲜，但是抗辩也分为有效和无效。
如果相似部分并不具有独创性，比如东方神起的粉丝声称《三角魔力（Tri-Angle）》被SHE的《不想长大》抄袭，但其实二者都引入了莫扎特《第四十号交响曲》的第一乐章，因为后者在世界知识产权公约《伯尔尼公约》的约定下属于公有素材，所以这就谈不上抄袭了。但这在有效抗辩的范畴内，也受法院认可，被冤枉的话发微博也能掷地有声。
图 | wikipedia
巧就巧在，很多微博上发出的抗辩看起来都大同小异，但不幸的是它们都属于无效抗辩：
“相同的音乐创作是出于无意识”、“创作每一首歌时，就是那一瞬间的灵感一气呵成” （潜忆抄袭）；
“纯属巧合”（无法自证“未接触”，只为博取同情）；
“只是‘引用’不是抄袭”。（违反《著作权法》中关于“引用”的规定）
……
很多情况下的“无意识创作”都是潜意识里对听到过旋律直接应用，就算创作当下没能发现，但被人指出之后还能成立吗？同时很多声称“借鉴”的作品也没有其创作的歌曲中对相同部分标明来源，而“不可避免地相似”的几率更是微乎其微，毕竟两首歌旋律、节拍之复杂，要想完全偶然匹配上已经相当于中了彩票了。[1][2]
可我们听到的歌总是越来越相似了……
可是现在随便打开一个音乐软件，总是或多或少地能找到几首听起来蜜汁相似的歌，它们听上去变得越来越吵、旋律可能也变得简单而不富有起伏转折。可就算是这样，还是愿意单曲循环几次——“管他呢！好听就行。” 也许你还在为自己又找到一首好听的歌而“小确幸”，但是令人细思极恐的是，音乐创作者们比你更懂你的大脑！他们知道这种听上去似曾相识的音乐对你更具吸引力，因为人的大脑听到类似的音乐会产生快感，这被称为“纯粹接触效应”（Mere Exposure Effect）。
当你听到熟悉的旋律时，大脑不同区域的显著反应值明显 | Pereira, Teixeira, and et al.[5]
在上个世纪五六十年代，那时的音乐更具艺术性并包含很多内容，敢于挑战政治、时代和命运。而如今，随着对快消文化的普及，越来越少的音乐制作人会真正在意音乐的旋律及本质。加上听众大脑的舒适区被轻而易举地看穿，于是音乐制作人们开始借鉴大众熟悉的旋律，并加入一些新的元素，有时甚至懒得改旋律，只是修改鼓点、和声，这样听众更喜欢，歌也更好卖了。而且现代音乐中的和弦简单化、编曲程式化工具可以让歌曲的制作更加容易……于是人们越来越难难听到像从前那样让人耳目一新的震撼音乐了。
在安卓系统上的简易编曲工具 | android-midi-arranger.com
社会越来越快，时间也变得越来越不够用。每一个人都想在有限的时间里创造更多的价值，有的人为了生计素日奔波，音乐是让他们每晚踏实安睡的宁静港湾；而有的人热爱生活而乐于尝试点滴细节，音乐是帮助他们持续灵感输出的无限宇宙。
我们期待在未来听到更多深入人心的音乐，而不是只能让大脑产生愉悦的快感工具。
参考文献：
[1] 吴汉东. (2015). 试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则. 法学(8), 63-72.
[2] 崔立红. (2012). 音乐作品抄袭的版权侵权认定标准及其抗辩. 山东大学学报(哲学社会科学版), 2012(1), 103-108.
[3] 最高人民法院第16批指导性案例，案号：（2013）民申字第1049号
[4] 李国泉, 寿仲良, & 董文涛. (2010). 实质性相似加接触的侵权标准判断. 人民司法(16), 37-40.
[5] Pereira, C. S., Teixeira, J., Figueiredo, P., Xavier, J., Castro, S. L., & Brattico, E. (2011). Music and emotions in the brain: familiarity matters. PloS one, 6(11), e27241.
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